臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度重訴字第10號原 告 張仙里訴訟代理人 楊譜諺律師被 告 蔡義興
蔡秀梅蔡秀吟謝蔡綉賢蔡秀英蔡心妤蔡心亞蔡忻芸 （民國00年0生）蔡忻辰 （民國00年0生）上二人共同法定代理人 謝月琴被 告 蔡清治
蔡清順蔡明雄蔡佩容蔡莉婷蔡易成蔡志宏蔡文婷蔡純婷蔡文明蔡豐宇蔡進義蔡秀惠蔡進喜蔡進風蔡惠蘭蔡進譴蔡文玉祭祀公業蔡梧兼上一人特別代理人 蔡清文上三人共同訴訟代理人 楊倩瑜律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國110年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告蔡忻芸、蔡忻辰為未成年人，有其等戶籍謄本可考（見109年度審重訴字第153號卷，下稱審重訴卷，第157頁），及被告祭祀公業蔡梧經原告追加為被告後，經本院於民國110年3月23日裁定選任蔡清文為特別代理人（見本院110年度重訴字第10號卷，下稱重訴卷，第94頁），先予敘明。被告蔡文玉、祭祀公業蔡梧、蔡清文以外之被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於民國00年0月00日出生，生父欄位記載「不詳」。然原告之母親即訴外人張秀（97年3月17日歿）於24年間即與訴外人蔡鬧當（80年3月20日歿）同居，28年間招贅其為婿，共同生活於高雄市○○區○○路○○號戶籍地，未曾遷離。原告係蔡鬧當女兒，且自幼經蔡鬧當撫育，並以原告父親身分參與各種婚喪喜慶，為一般父女關係。倘原告非蔡鬧當女兒，蔡鬧當顯然亦以收養原告為自己子女之意思養育在家，依修正前民法第1079條規定，發生收養效力，不因戶籍謄本登記養父與否影響。僅係因張秀迷信之故，怕原告養不活，父親欄位必須記載為「不詳」，故未於蔡鬧當生前確認與蔡鬧當之親子關係、登記蔡鬧當為生父。蔡鬧當過世後，墓碑記載原告為蔡鬧當之女兒，原告亦為之修築墳墓、每年固定前往祭祀迄今。被告祭祀公業蔡梧變動後派下全員系統表，享祀人為蔡梧，設立人則為蔡流等3人，派下權各1/3，而蔡鬧當為蔡流之唯一派下權繼承人，自繼承該1/3派下權。原告既為蔡鬧當之唯一派下權繼承人，自應繼承其生前所有之1/3派下權。然被告祭祀公業蔡梧向高雄市岡山區公所申報派下員系統表及名冊時，卻未將原告列入，否認原告對系爭公業有派下權存在，致原告私法上之地位陷於不安狀態，而此不安狀態得以確認判決除去之，是原告有即受確認判決之法律上利益存在。為此爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：確認原告就被告祭祀公業蔡梧之派下權存在。
三、被告則以：原告起訴主張係養女，後又主張係親生女兒，然張秀與蔡鬧當同居、結婚，不能認定原告係蔡鬧當親生女兒，且張秀招贅蔡鬧當後同住，與原告應為俗稱之繼女與繼父關係。直到蔡鬧當過世前，均未辦理登記，原告稱須登記為父不詳僅係個人說詞，所舉與蔡鬧當共同生活、為其修墳之證據，均不能證明張秀曾與蔡鬧當於原告年幼時，有何收養合意。縱原告為養女，然未經被告祭祀公業蔡梧依祭祀公業條例第4條第3項規定之書面或大會同意，仍不具有派下員資格等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見重訴卷第228頁）：㈠原告於00年0月00日出生，生父欄位記載「不詳」，母親即
訴外人張秀（97年3月17日歿）於28年間招贅訴外人蔡鬧當（80年3月20日歿）為婿。
㈡被告祭祀公業蔡梧變動後派下全員系統表，享祀人為蔡梧，
設立人則為蔡流等3人，派下權各1/3，而蔡鬧當為蔡流之唯一派下權繼承人。
㈢被告祭祀公業蔡梧向高雄市岡山區公所申報派下員系統表及名冊時，未將原告列入。
五、本件爭點為（見重訴卷第230頁）：㈠原告是否為蔡鬧當之女？㈡原告是否自幼由蔡鬧當收養為養女？㈢原告是否得請求確認就被告祭祀公業蔡梧之派下權存在？
六、本院得心證之理由：㈠按非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女，前民
法第1064條固有明文。惟按親子關係存否，涉及相關當事人身分關係之確定，同時對於親權、扶養、法定代理甚至繼承等法律關係之成立或存在與否，皆產生重要之影響，是以親子關係存在與否之確定，所牽涉者並非僅係單純之法律事實，所謂「確認身分之訴」，即指「確認親子關係存在或不存在」訴訟（最高法院62年度第3次民事庭庭推總會決議㈧意旨、最高法院90年度台上字第882號判決參照）。是以，原告於最後一次言詞辯論終結前，所為蔡鬧當係原告生父，為父女法律關係之主張（見重訴卷第228頁），與原告起訴主張依張秀與蔡鬧當間共同自幼撫育原告，原告與蔡鬧當間發生收養效力此一法律事實之主張不同，原告自應先確認原告與蔡鬧當間父女親子關係存在。然原告於言詞辯論終結前，並未另向管轄法院提起確認親子關係存在訴訟（原告於110年8月23日始向臺灣高雄少年及家事法院提起此項訴訟），本院無從認定原告為蔡鬧當之女，此項主張自無可採。
㈡按收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此
限，74年6月3日修正前民法第1079條定有明文。而以收養之意思，收養他人未滿七歲之未成年人為子女者，如未成年人有法定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，應由其代為並代受意思表示，始成立收養關係（最高法院民事大法庭裁定108年度台上大字第1719號裁定參照）。原告並無收養之書面證據，主張自幼受蔡鬧當收養，應證明張秀與蔡鬧當間有發生法律上收養關係之意思表示合致。蔡鬧當雖於原告出生前，即與與張秀同住，然原告出生在先，於2歲多時即28年間，張秀始招贅蔡鬧當為夫，不曾申請辦理收養原告之戶籍登記等情，有手抄戶籍謄本、日據時期戶籍謄本可考（見重訴卷第45、237頁），為兩造所不爭執（見重訴卷第228頁）。然衡與一般俗稱繼父、繼女共同生活之情尚無重大不同，此與生母將幼兒交付他人養育後從此脫離關係之收養意思有別，是難認張秀與蔡鬧當間曾有默示發生法律上收養關係之意思表示合致。原告稱因張秀迷信，將原告父親欄位記載為「不詳」云云（見審重訴卷第21頁），難以憑採。
㈢至於證人陳明輝證稱：伊於79年開始受僱整理墓園，瓊林那
裡大部分墳墓都是伊在整理，蔡鬧當的墓碑寫80年立的，是原告、黃全恭夫婦請伊姊夫承作，後來支付一年3,000元請伊整理，原告都有來拜，墓碑上寫孝女，是女兒的意思，墓碑用密度較好的南非石，自然風化時間慢，保持很好，一般沒有兒子才立孝女，習俗都是寫孝男、孝孫等語（見重訴卷第136至138頁），及證人張啟章證稱：伊自幼跟蔡鬧當同住在戶籍地長大，伊都叫蔡鬧當阿公，直到他過世時已是四代同堂，蔡鬧當是阿嬤招贅的，原告是伊母親，伊父親是母親招贅的，所以伊跟母親姓張，包括伊有七個兄弟姊妹，伊弟弟、妹妹姓黃，原告提出的是蔡鬧當之照片、伊二姐結婚、伊結婚之照片、祖先神主牌、伊家族去祭祀之照片，神主牌要除夕那天才能打開，牌子左邊寫張秀娘是伊阿嬤，她名字是張秀，蔡鬧當跟原告關係為父女，原告都叫他「豆桑」，就是日語爸爸。叫阿嬤「咖降」，就是日語媽媽，伊這兩年才知道原告戶籍寫父不詳，伊問戶政，戶政說日本時代資料都亂了，以前沒有電腦無法查等語（見重訴卷第139至142頁），均係原告滿七歲後，甚至長大成人、結婚、嫁女、於蔡鬧當過世後為其造墳、修墳、祭祀等過程，而與未成年人之收養事宜無涉。是原告所舉墳地修築工即證人張啟章、原告之子即證人陳明輝之證詞、原告成年後之相關照片均不足為有利於原告之論據。原告復聲請詢問證人即鄰居張先求、證人即墓碑工人王文政（見重訴卷第220頁），就同一事實加以調查，並無必要。
㈣再者，按祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業
，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，祭祀公業條例第4條定有明文。該條立法理由謂：「二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」而派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因繼承取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之（最高法院109年度台上字第2050號判決參照）。查蔡鬧當於80年3月20日過世，無男系子孫，而原告於46年間已與黃全恭結婚乙情，有原告戶籍謄本可考（見審重訴卷第29頁），是依上開規定，原告不得為派下員。且原告未經被告祭祀公業蔡梧同意得為派下員之事實，為原告不爭執（見重訴卷第89頁），觀諸高雄市岡山區公所109年12月11日高市岡區民字第10932001400號函覆被告祭祀公業蔡梧設立、歷次申報之派下員系統表及名冊（見審重訴卷第207至337頁），亦未見有何上開同意或依規約可為派下員之情，是不論原告是否為蔡鬧當之生女或養女，仍無從成為派下員。原告主張因招贅黃全恭，仍可為派下員，聲請再開辯論云云，委無可採，故本件無再開辯論必要。
七、綜上所述，本件派下權存否之法律上爭議，仍應依法律之規定論斷，而原告所舉證據不足證明已可確認為蔡鬧當之女，或自幼與蔡鬧當在法律上發生收養為養女、養父之效力，且依祭祀公業條例第4條第3項規定，原告亦不得為派下員，是原告請求為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日
民事第三庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日
書記官 黃莉君