臺灣橋頭地方法院民事判決110年度重訴字第113號原 告 黃許金香訴訟代理人 蕭能維律師複 代理人 黃雅慧律師
劉韋宏律師被 告 張文睿
張黃勸會張心慈張馨云張寶霞共 同訴訟代理人 邱超偉律師被 告 張其財
張水忠張李麗珠上二人共同訴訟代理人 林岡輝律師
吳姵瑩律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張黃勸會、張馨云、張寶霞、張心慈及張文睿應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如高雄市岡山地政事務所110年11月19日岡土法字第543 號成果圖所示編號A、B 部分建物（面積分別為11.7、130.19平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。
被告張其財應將坐落高雄市○○區○○段000地號及同段582地號土地上如高雄市岡山地政事務所110年11月19日岡土法字第543號成果圖所示編號E部分建物（面積38.35平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。
被告張水忠及張李麗珠應將坐落高雄市○○區○○段000地號及同段582地號土地上如高雄市岡山地政事務所110年11月19日岡土法字第543號成果圖所示編號F部分建物（面積44.78平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。
被告張水忠及張李麗珠應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如高雄市岡山地政事務所110年11月19日岡土法字第543號成果圖所示編號G部分建物（面積5.27平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。
被告張黃勸會、張馨云、張寶霞、張心慈及張文睿應給付原告新臺幣36,891元，及自民國111年4月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民國111年4月27日起至騰空返還第1項所示土地予原告及全體共有人之日止，按年於每年12月31日前給付原告新臺幣7,378元。
被告張其財應給付原告新臺幣9,971元，及自民國111年6月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民國111年6月22日起至騰空返還第2項所示土地予原告及全體共有人之日止，按年於每年12月31日前給付原告新臺幣1,994元。
被告張水忠及張李麗珠應給付原告新臺幣13,013元，及自民國111年4月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民國111年4月29日起至騰空返還第3、4項所示土地予原告及全體共有人之日止，按年於每年12月31日前給付原告新臺幣2,603元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條定有明文。查原告提起本件訴訟，主張其為坐落高雄市○○區○○段000○000○000地號土地（下分稱系爭581、582、583地號土地，合稱系爭土地）之共有人，請求拆除無權占有系爭土地如岡山地政事務所民國110年11月19日岡土法字543號複丈成果圖(下稱附圖）所示之地上物、返還系爭土地予全體共有人及給付不當得利，原以張得進、吳秀英、張得豐、張隆雄、張隆輝、陳雅玲、張正治、張文睿為被告，嗣於訴訟進行中，查得張正治已歿，以及該等地上物實際所有權人或事實上處分權人，故撤回對張得進、吳秀英、張得豐、張隆雄、張隆輝、陳雅玲之訴，另追加張正治之繼承人張黃勸會、張馨云、張寶霞、張心慈為被告，追加附圖編號E、F、G地上物實際所有權人或事實上處分權人被告張其財、張水忠、張李麗珠為被告，並變更聲明為：「一、被告張黃勸會、張馨云、張寶霞、張心慈及張文睿(下稱張黃勸會等5人)應將坐落系爭583地號土地上如附圖所示編號A、B 部分建物（面積分別為11.7、130.19平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。二、被告張其財應將坐落系爭581地號、582地號土地上如附圖所示編號E部分建物（面積38.35 平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。三、被告張水忠及張李麗珠應將坐落系爭581地號、582地號土地上如附圖所示編號F部分建物（面積44.78 平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。四、被告張水忠及張李麗珠應將坐落系爭583地號土地上如附圖所示編號G 部分建物（面積5.27平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。五、被告張黃勸會等5人應給付原告新臺幣(下同)372,462元，及自民事訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自本訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起至騰空返還第1項所示土地予原告及全體共有人之日止，按年於每年12月31日前給付原告74,493元。六、被告張其財應給付原告100,669元，及自民事訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自本訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起，至騰空返還第2項所示土地予原告及全體共有人之日止，按年於每年12月31日前給付原告20,134元。七、被告張水忠及李麗珠應給付原告131,382元，及自民事訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自本訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起，至騰空返還第3、4項所示土地予原告及全體共有人之日止，按年於每年12月31日前給付原告26,227 元。」（下稱變更後聲明），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被告張其財經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告為系爭土地之共有人，應有部分各2分之l。系爭土地約自距今逾50年前起，即遭被告分別以附圖所示編號A、B、E、F、G無權占用系爭土地至今，侵害原告對系爭土地之所有權，故請求被告拆除其等各自設置之地上物，並將占用之土地騰空返還系爭土地全體共有人。又被告無權占有系爭土地受有相當於租金之不當得利，則以被告各自占用之面積、系爭土地107年l月公告現值每平方公尺10,500元、並按最高年息10%及原告之應有部分比例2分之1，自民事訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起回溯5年計算相當於租金之不當得利，及自民事訴之追加、撤回及變更狀繕本送達翌日起至騰空返還無權占有之土地予全體共有人之日止，按年於每年12月31日前應返還予原告相當於租金之不當得利(均如聲明所示)，原告自得請求被告給付等語，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定提起本訴等語，並聲明：如變更後聲明。
二、被告則以：㈠被告張黃勸會等5人：系爭土地及同段585地號土地均為張氏
家族所有，原告之祖父張金水早年因系爭583地號土地地勢低窪，而將祖厝（門牌號碼:塩港二路千歲一巷5號）蓋在被告張黃勸會之公公、被告張馨云、張寶霞、張心慈及張文睿之祖父張寃所有之同段585地號土地上，直至張寃要建屋時才知同段585地號土地遭張金水占用，雙方乃協議交換土地使用建屋，由張寃在系爭583地號土地建屋，從而本件係互相交換土地使用契約，而具有租賃契約之性質，被告張黃勸會等5人所繼承之如附圖所示編號A、B地上物係有權占用，原告自無權請求被告拆屋還地，亦無不當得利問題等語，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被告張水忠、張李麗珠：如附圖所示編號F地上物為門牌號碼
高雄市○○區○○○路0○0號建物（下稱系爭1之1房屋）之一部，於25年前被告張水忠大伯拆除祖宅後由被告張水忠、張李麗珠委託他人興建，被告張水忠、張李麗珠均相信係於自己之土地所有權範圍內興建，且因系爭1之1房屋係未辦保存登記建物，未測量地界，被告張水忠、張李麗珠並非因故意或重大過失逾越地界建屋。再者，當時興建需歷時相當之時間，觀系爭581、582地號土地之共有人張和之住址可知張和及其繼承人應係居住於系爭土地附近，可推認於當時應已知悉有越界情形，卻未提出異議，從而依民法第796條第1項，原告不得請求拆除附圖所示編號F地上物。甚者，系爭1之1房屋目前供人居住，價值甚高，倘將附圖所示編號F地上物拆除，將影響整棟建物結構安全，導致被告張水忠、張李麗珠需支出高額拆除費用以及無法繼續居住在系爭1之1房屋，反觀附圖所示編號F占用之土地價值原就不高，系爭582地號土地目前亦作道路（成功北路）使用，供公眾通行多年，系爭土地為數人共有，迄今均未實際利用該土地，無任何具體之利用計畫，權衡公共利益及當事人利益，得適用民法第796條之1及民法第148條，免移去如附圖所示編號F地上物。退步言之，系爭土地位處偏僻之鄉下，附近多為住宅區，並無任何經濟發展，附圖編號F、G部分均非供商業使用，原告主張之不當得利顯然過高等語，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈢被告張其財未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。
㈡原告請求被告張其財拆屋還地部分：
經查，系爭土地為原告所有，被告張其財則無權占有使用系爭土地如附圖所示編號E部分等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、照片等件為憑(審訴卷第17頁至第21頁、第27頁)，復經本院會同岡山地政事務所人員勘驗現場明確，有勘驗筆錄、照片及附圖在卷可參(重訴卷一第83頁、第84頁、第101頁)，而被告張其財未於言詞辯論期日到場或提出書狀就上開情事為爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同自認，原告主張堪信為真實。從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告張其財將系爭土地上如附圖所示編號E部分之地上物拆除，並將占用土地返還予原告及全體共有人，應為有據。
㈢原告請求被告張黃勸會等5人拆屋還地部分：
經查，被告張黃勸會等5人所有建物確有占用原告系爭土地如附圖所示編號A、B部分等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、照片等件為憑(審訴卷第17頁至第21頁、第47頁、第49頁)，復經本院會同岡山地政事務所人員勘驗現場明確，有勘驗筆錄、照片及附圖在卷可參(重訴卷一第83頁、第84頁、第91頁、第93頁)，堪信為真。被告張黃勸會等5人固辯稱因原告之祖父張金水先占用張寃所有同段585地號土地建屋，故協議由張寃在系爭583地號土地建屋，原告祖父張金水與被告張馨云、張寶霞、張心慈及張文睿之祖父張寃有交換土地使用協議等語，然經傳訊證人黃張美到庭具結證稱：塩港二路千歲一巷5號房屋是我阿公張和跟原告阿公張金水一起蓋的，我聽我阿公說房屋有蓋錯土地，但沒有說後續怎麼處理，說以後你們子孫自己去處理等語(重訴卷一第339頁至第341頁)，則從上開證人證述自無從證明原告所有系爭土地之前手與張冤確有交換土地協議，被告張黃勸會等5人就此並未提出其他證據以佐其說，所辯尚難採信。從而，被告無法舉證證明其有占用系爭土地之正當權源，係屬無權占有甚明，則原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告張黃勸會等5人將系爭土地上如附圖所示編號A、B部分地上物拆除，並將占用土地返還予原告及全體共有人，自屬有據。㈣原告請求被告張水忠、張李麗珠拆屋還地部分：⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第148條、第796條、第796條之1第1項固有明文。而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判決意旨參照）。又所謂土地所有人建築房屋逾越地界，係指土地所有人或其他有利用土地權利之人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若所建之房屋僅約一半在自己土地之上者，與越界建築之情形不符（最高法院107年度台上字第644號判決意旨參照）。
⒉經查，被告張水忠、張李麗珠所有系爭1之1房屋及鐵皮屋車
庫無權占用原告所有系爭土地如附圖所示編號F、G部分等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、照片等件為憑(審訴卷第17頁至第21頁、第23頁、第25頁)，復經本院會同岡山地政事務所人員勘驗現場明確，有勘驗筆錄、照片及附圖在卷可參(重訴卷一第83頁、第84頁、第103頁至第107頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真。被告張水忠、張李麗珠雖另抗辯就附圖所示編號F地上物部分有民法第148條、第796條第1項、第796條之1第1項前段之適用等語，然觀之被告張水忠、張李麗珠所有系爭1之1房屋1層樓面積為73.5平方公尺一節，有房屋稅籍證明書附卷可參(重訴卷一第202頁)，而坐落於原告所有系爭土地上如附圖所示編號F之面積為44.78平方公尺，足見系爭房屋已有逾一半以上之範圍坐落於系爭土地上，已非僅一部份逾越地界，此觀附圖所示系爭1之1房屋之坐落範圍(即編號F與延伸至577-15地號土地上之範圍)明顯可知，揆諸前開說明，核與民法第796條、第796條之1所定越界建築情形不符。況觀之被告張水忠、張李麗珠所聲請傳訊之證人張詠富、張榮進之證述內容(重訴卷一第375頁至第381頁)，亦未能證明當時之鄰地所有人確實已知其越界而不即提出異議之事實，而系爭1之1房屋僅供被告張水忠、張李麗珠及其家屬自用，與公共利益無關，且系爭582地號土地目前既係作為道路使用，若允許被告張水忠、張李麗珠所有系爭1之1房屋占用系爭582地號土地，反而損害公眾通行之權利，又觀之附圖所示原告所有系爭581、582地號土地遭他人占用之範圍非小，則原告收回被占用土地究應如何利用，尚非無權占用人所得置喙，故原告訴請被告張水忠、張李麗珠拆除越界部分之地上物並返還系爭土地，乃其本於所有權而為之正當權利行使，被告張水忠、張李麗珠本不應有得永久占用系爭土地以使用系爭1之1房屋之合理期待，原告請求拆屋還地縱因此影響被告張水忠、張李麗珠現實使用之利益，亦為當然之結果，亦非以損害被告張水忠、張李麗珠為主要目的之故意，自不得認對於無權占有之被告張水忠、張李麗珠而言，有何權利濫用或違反誠信原則之處，被告前揭所辯，均無足採。
⒊從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告張
水忠、張李麗珠將系爭土地上如附圖所示編號F、G部分地上物拆除，並將占用土地返還予原告及全體共有人，自屬有據。㈤原告依民法第179條規定，請求被告返還相當租金之不當得利
，有無理由？如有，金額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。
⒉經查，被告張黃勸會等5人無權占用系爭土地如附圖所示編號
A、B部分；被告張其財無權占用系爭土地如附圖所示編號E部分；被告張水忠、張李麗珠無權占用系爭土地如附圖所示編號F、G部分，均屬無法律上原因受有使用土地之利益，致原告受有損害，又依其利益之性質（即占有土地之利益）不能返還，依前揭說明，原告請求被告給付因無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，自屬有據。又系爭土地坐落高雄市彌陀區，自105年1月起之申報地價均為每平方公尺2,080元，附近有國小、公所、全聯等情，有系爭土地申報地價清冊、google map在卷可按（重訴卷一第199頁、重訴卷二第73頁），是本院審酌系爭土地坐落位置、工商業繁榮程度及生活機能完善度，併考量被告無權占用系爭土地之使用情形等一切情狀，認依系爭土地申報地價之年息5%按年計算被告應給付相當於租金之不當得利，尚稱允當。準此，原告請求被告張黃勸會等5人給付5年之不當得利36,891元(計算式：141.89㎡2,080元5%5年1/2≒36,891元，元以下四捨五入)、並按年於每年12月31日前給付原告7,378元（計算式：141.89㎡2,080元5%1/2≒7,378元，元以下四捨五入)；請求被告張其財給付5年之不當得利9,971元(計算式：38.35㎡2,080元5%5年1/2=9,971元)、並按年於每年12月31日前給付原告1,994元(38.35㎡2,080元5%1/2≒1,994元，元以下四捨五入)；請求被告張水忠、張李麗珠給付5年之不當得利13,013元(計算式：50.05㎡2,080元5%5年1/2=13,013元)、並按年於每年12月31日前給付原告2,603元(50.05㎡2,080元5%1/2≒2,603元，元以下四捨五入)，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為判決如主文第1至7項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 14 日
民事第二庭 法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
書記官 方柔尹