臺灣橋頭地方法院民事判決110年度重訴字第118號原 告 張美蓮訴訟代理人 江采綸律師被 告 張德淵
蔡張美香張居在
吳張美惠張美錦蔡澄雄
蔡澄南蔡月卿王瑋琦王珮瑜
李瑞光李瑞元李敏華張國仁張紹華
張菡馨余沢慶信即余慶雲共 同訴訟代理人 唐小菁律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，本院於民國111年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落高雄市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地），原為兩造
、訴外人張德釗、張居旺、張美麗、張美秀、張美靜所共有。訴外人福榮華建設股份有限公司（下稱福榮華公司）於民國105年12月間，欲以每坪新臺幣（下同）11萬元價格購買系爭土地各共有人之應有部分，被告均同意出售，原告即向訴外人即福榮華公司仲介何茂松行使優先承購權，表示願以每坪11萬元之相同條件購買被告之應有部分。詎被告為規避原告行使優先承購權，竟於105年12月27日前，虛偽將被告蔡張美香、張居在、吳張美惠、張美錦、蔡澄雄、蔡澄南、蔡月卿、王瑋琦、王佩瑜、李瑞光、李瑞元、李敏華、張國仁、張菡馨、張紹華、余沢慶信即余慶雲（下稱余慶雲，合稱蔡張美香等16人）之應有部分出售予被告張德淵，實則係由福榮華公司出資，以每坪11萬元價格支付價金予被告，買受被告系爭土地應有部分。蔡張美香、張居在、吳張美惠、張美錦、蔡澄雄、蔡澄南、蔡月卿、王瑋琦、王佩瑜、李瑞光、李瑞元、李敏華等12人（下稱蔡張美香等12人）並於106年3月13日將其等應有部分所有權移轉登記予張德淵；張國仁、張菡馨、張紹華（下稱張國仁等3人）亦於106年3月28日移轉所有權登記予張德淵；余慶雲則於106年5月1日移轉所有權登記予張德淵。被告間上開買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均屬通謀虛偽意思表示、脫法行為、違背公序良俗而無效。
㈡嗣蔡張美香等12人於105年12月27日寄發存證信函，通知原告
其等將以每坪15萬元之價格出售其等應有部分予他人，原告則於106年1月12日寄發存證信函表示願依同樣條件優先購買，惟蔡張美香等12人均未再與原告聯絡。張德淵又於106年6月16日寄發存證信函予原告，表示其已取得超過系爭土地3分之2之應有部分，欲以每坪17萬元再加計土地上建物拆遷費80萬元，將系爭土地全部出售予福榮華公司等語。原告亦於106年6月27日以存證信函，向張德淵及福榮華公司表示原告願行使優先購買權。張德淵竟又於106年7月6日寄發存證信函予原告，表示其與福榮華公司間之買賣因協商不成而取消。
㈢惟被告間之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均為
無效，被告負有回復原狀之義務。蔡張美香等16人怠為行使對張德淵之回復原狀請求權，以塗銷被告間所有權移轉登記，使原告對被告就系爭土地之應有部分有無優先承購權不明確，影響原告得否依如附表所示同一條件優先購買系爭土地之權利。另兩造間就系爭土地之買賣契約，一經原告行使優先購買權即成立，張德淵事後分別於106年7月24日、106年10月25日以系爭土地應有部分42456分之39281設定擔保債權總額700萬元、300萬元之普通抵押權予訴外人林雅蕾（下合稱系爭抵押權），張德淵自應先清償系爭抵押權擔保債權，塗銷系爭抵押權登記，將系爭土地回復為原告行使優先購買權時之相同狀態，與原告訂立書面買賣契約。
㈣為此，爰依民法第242條、第113條、土地法第34條之1第4 項
規定，提起先位訴訟、第一備位訴訟；依土地法第34條之1第4項規定，提起第二備位訴訟。並先位聲明：⒈確認蔡張美香等12人與張德淵間，就系爭土地於106年3月13日以買賣為原因之債權行為及同日所有權移轉登記之物權行為，均無效。⒉確認張國仁等3人與張德淵間，就系爭土地於106年3月28日以買賣為原因之債權行為及同日所有權移轉登記之物權行為，均無效。⒊確認余慶雲與張德淵間，就系爭土地於106年5月1日以買賣為原因之債權行為及同日所有權移轉登記之物權行為，均無效。⒋張德淵應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所於106年3月13日106仁地字第7340號，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒌張德淵應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所於106年3月28日仁地字第11230號，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒍張德淵應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所於106年5月1日仁地字第16450號，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒎確認原告就系爭土地對被告所有權應有部分之優先承購權存在。⒏被告應依如附表編號1所示同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並於原告履行買賣契約義務之同時，依買賣契約將其所有之系爭土地所有權應有部分移轉登記予原告。第一備位聲明：⒈確認蔡張美香等12人與張德淵間，就系爭土地於106年3月13日以買賣為原因之債權行為及同日所有權移轉登記之物權行為，均無效。⒉確認張國仁等3人與張德淵間，就系爭土地於106年3月28日以買賣為原因之債權行為及同日所有權移轉登記之物權行為，均無效。⒊確認余慶雲與張德淵間，就系爭土地於106年5月1日以買賣為原因之債權行為及同日所有權移轉登記之物權行為，均無效。⒋張德淵應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所於106年3月13日106仁地字第7340號，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒌張德淵應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所於106年3月28日仁地字第11230號，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒍張德淵應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所於106年5月1日仁地字第16450號，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒎確認原告就系爭土地對被告所有權應有部分之優先承購權存在。⒏被告應依如附表編號2所示同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並於原告履行買賣契約義務之同時，依買賣契約將其所有之系爭土地所有權應有部分移轉登記予原告。第二備位聲明：⒈確認原告就系爭土地有優先承購權存在。⒉張德淵應依如附表編號3所示同一條件，與原告訂立買賣契約，並於原告履行買賣契約義務之同時，依買賣契約將其所有之系爭土地所有權應有部分移轉登記予原告。
二、被告則以：雖曾有人於105年間向系爭土地共有人探詢該地出售之可能性，惟因共有人人數眾多，整合不易，均不了了之，並無福榮華公司於105年12月間以每坪11萬元購買被告應有部分一事。又張德淵於105年12月間，固曾有意以每坪15萬元價格購買其他共有人之應有部分，然當時未能就過戶代書費由何方負擔達成共識，而未成立買賣，蔡張美香等12人係因不知共有人間買賣應有部分無行使優先購買權之適用，始會於105年12月27日寄發鳳山文山郵局第198 號存證信函予原告。張德淵直至106年間方陸續以「每坪15萬元、土地增值稅由賣方負擔、公證費、印花稅、登記規費由買方負擔、過戶登記代書費由雙方負擔」之條件與蔡張美香等16人成立買賣契約，購買其等就系爭土地之應有部分，原告本無主張優先購買之餘地。再張德淵於106年6月間，原欲將系爭土地以「每坪17萬元，總價727萬6,000元，另加計地上建物拆遷補償金80萬元」之條件出售予福榮華公司，並通知原告行使優先購買權，惟原告僅回覆同意以每坪17萬元、總價727萬6,000元優先購買，並未同意支付地上建物拆遷補償金80萬元，亦未合法行使優先承購權。另張德淵向林雅蕾借款而設定系爭抵押權，乃張德淵之私權行使，與原告無涉等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為張國仁、余慶雲、張紹華及訴外人張明良、張
溪明所共有。嗣張明良死亡，其應有部分由張德淵、張菡馨及張德釗繼承，並於100年7月22日辦理繼承登記；張溪明死亡，其應有部分由原告、蔡張美香等12人及張居旺、張美麗、張美秀、張美靜繼承，並於105年12月16日辦理繼承登記。
㈡蔡張美香等12人於105年12月27日以鳳山文山郵局第198號存
證信函通知原告，其等將以每坪15萬元價格、過戶代書費由買方負擔、土地增值稅及欠地方稅由賣方負擔之條件，出售應有部分予他人，原告於105年12月29日收受。原告於106年1月12日寄發存證信函，表示願依相同條件優先購買，蔡張美香等12人於106年1月13日收受。
㈢蔡張美香等12人於106年3月13日將其等應有部分以買賣為原
因移轉登記予張德淵；張國仁等3人於106年3月28日將其等應有部分以買賣為原因移轉登記予張德淵；余慶雲於106年5月1 日將其應有部分以買賣為原因移轉登記予張德淵。
㈣張德淵於106年6月16日寄發左營福山郵局第125號存證信函，
表示其取得系爭土地應有部分逾3分之2，欲以每坪17萬元，全部土地總價款727萬6,000元，另加計土地上建物拆遷費80萬元之條件，將系爭土地出售予福榮華公司。原告於106年6月27日高雄地方法院郵局第1125號存證信函，通知張德淵及福榮華公司，擬以每坪17萬元價格，購買系爭土地；土地上建物拆遷費80萬元應於原告優先購買後，由張德淵、張菡馨及張德釗給付原告，再由原告代為拆除等語，張德淵、福榮華公司分別於同年7月11日、同年6月28日收受。
㈤張德淵於106年7月6日以高雄九如二路郵局第177號存證信函
通知原告，上開㈣所列與福榮華公司間之買賣因交地時間雙方認知不同協商不成而取消。
㈥張德淵分別於106年7月24日、106 年10月25日以系爭土地應
有部分42456分之39281 設定擔保債權總額700萬元、300萬元之普通抵押權予林雅蕾。
四、本件之爭點：㈠先位部分：
⒈蔡張美香等16人與張德淵間，就系爭土地所為買賣契約及所
有權移轉登記行為，是否為通謀虛偽、脫法行為或違反民法第72條而無效？⒉原告請求張德淵塗銷上開所有權移轉登記，有無理由？⒊原告請求確認就系爭土地對被告所有權應有部分有優先承購
權存在，並請求被告以如附表編號1 所示條件訂立買賣契約有無理由？㈡第一備位部分：
⒈蔡張美香等16人與張德淵間，就系爭土地所為買賣契約及所
有權移轉登記行為，是否為通謀虛偽、脫法行為或違反民法第72條而無效？⒉原告請求張德淵塗銷上開所有權移轉登記，有無理由？⒊原告請求確認就系爭土地對被告所有權應有部分有優先承購
權存在，並請求被告以如附表編號2 所示條件訂立買賣契約有無理由？㈢第二備位部分：
原告請求確認就系爭土地有優先承購權存在，並請求張德淵以如附表編號3 所示條件訂立買賣契約有無理由？
五、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法87條第1 項前段定有明文。通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張蔡張美香等16人將其等應有部分出售並移轉予張德淵，均屬通謀虛偽意思表示，揆諸前開說明，自應由原告就被告間所為係通謀虛偽舉證加以證明，方符舉證責任之法則。
經查：
⑴被告就張德淵與蔡張美香等16人間存有買賣行為，業據提出
不動產賣賣契約書16份為證（見本院卷第107-169頁），就付款方式、金額，被告並說明：張德淵係向林雅蕾借款以為支付，並委由何茂松、訴外人即其胞兄張德釗代為處理。林雅蕾於張德淵與蔡張美香等12人106年1月18日簽約之前一日，交付70萬元現金予張德釗；於106年2月15日匯款500萬元予張德淵以支付張國仁等3人價金；及分別於106年3月22日、同年4月26日交付現金及本票予張德釗，支付余慶雲價金等語在案（見本院卷第357-359頁），且提出張德淵台中商業銀行存摺為部分款項交付之證明（見本院卷第361-363頁）。又依據台中商業銀行111年5月20日回函檢附之交易明細，林雅蕾確有於106年2月15日匯款500萬元至張德淵帳戶，該帳戶並於翌日即106年2月16日提領354萬6,500元（見本院卷第375-377頁）；而張德釗係於106年2月16日與張國仁等3人簽立買賣契約，買賣價金分別為86萬4,000元、129萬7,000元、129萬7,000元，共計345萬8,000元（見本院卷第155-165頁），要與張德淵上開銀行帳戶於106年2月16日領出之金額相當，足信張德淵確有支付買賣價金予張國仁等3人。且張德淵於106年5月1日受讓蔡張美香等16人之應有部分完畢後，即於106年7月24日以其就系爭土地應有部分設定擔保債權總額700萬元之普通抵押權予林雅蕾，則被告辯稱張德淵係向林雅蕾借款以支付購買其他被告應有部分之價金，即非全然無據，形式上堪認張德淵與蔡張美香等16人間間就蔡張美香等16人對系爭土地之應有部分有買賣行為存在。
⑵又依原告與張紹華間對話錄音譯文，張紹華雖曾提及：公司
與仲介來洽談買賣時，伊跟張國仁、何茂松、張德釗都在場，張德淵不在，是那間公司要買，但因原告沒同意要賣，所以暫時掛張德淵名下，錢是建設公司給的，不是張德淵給的等語（見審訴卷第103-105頁，本院卷第247頁），表示其所認知之買受人為建設公司，而非張德淵。惟張紹華亦多次表示：伊不知道公司名稱，不知道來接洽的女生名字，不知道那個是買主，伊是張德釗牽線的，不瞭解對方是私人或建設公司，伊和有拿錢的都沒有差等語（見審訴卷第101-102、104頁，本院卷第247頁），可見張紹華就其系爭土地應有部分之實際買受人為何人，並不知情，亦不在意，只要依約收取應得價款即可，且依張紹華上開所述，張德淵於洽談買賣時並不在場，亦不能證明張德淵本身無委由何茂松、張德釗洽談購買張紹華就系爭土地應有部分之真意，難認張德淵有何與張紹華互為通謀虛偽買賣之意，更無法以此推認張德淵與蔡張美香等16人對系爭土地之應有部分買賣均為通謀虛偽。另張德淵於本院陳稱：是伊先收購共有人的土地，建設公司才來接洽說要購買，伊是在106年6月間才準備要賣建設公司等語（見本院卷第306頁），亦稱其係先購買蔡張美香等16人對系爭土地之應有部分，才與建設公司接洽出售系爭土地事宜，否認有與蔡張美香等16人為通謀虛偽買賣之情事，即無從僅以上開對話錄音譯文為有利原告之判斷。
⑶再證人柯炳宏於本院證稱：先前有位何姓仲介跟系爭土地共
有人接洽過，說要替共有人出售該地賺仲介費，伊不知最後係由何人以何價位購買系爭土地。何姓仲介有整理共有人資料給伊，請伊擬105年12月27日鳳山文山郵局第198號存證信函通知原告，原告才來找伊說有意以同樣條件購買，請伊擬存證信函回覆，但伊不知道買主是誰，後來都沒有接洽，不清楚後續買賣情況，伊有聽原告說買賣條件有瑕疵，對方不買了等語（見本院卷第301-305頁）；證人即系爭土地共有人張居旺亦證稱：仲介何茂松有跟伊接洽買賣系爭土地，但不清楚是誰要買等語（見本院卷第346、349頁），均表示不清楚欲購買系爭土地應有部分者為何人，無從證明購買系爭土地之人非張德淵，或張德淵與蔡張美香等16人間就系爭土地應有部分不具買賣之真意。原告復未能提出其他張德淵與蔡張美香等16人間通謀虛偽買賣系爭土地應有部分之證據，難認原告就被告間所為系爭土地應有部分買賣、移轉所有權之行為，均屬通謀虛偽意思表示乙節，已有證明。
⑷而張德淵買受蔡張美香等16人之系爭土地應有部分後，雖有
出售系爭土地予福榮華公司之意，然無論張德淵買受蔡張美香等16人之系爭土地應有部分之目的，是否係為將系爭土地再轉賣予福榮華公司，均不影響張德淵、蔡張美香等16人間買賣系爭土地應有部分時究否具有買賣、移轉真意之認定，是亦難以張德淵事後欲出售系爭土地予福榮華公司，遽認張德淵先前買受蔡張美香等16人之系爭土地應有部分，係出於通謀虛偽之意思。至原告主張林雅蕾為建設公司金主乙節，為被告所否認（見本院卷第432頁），且張德淵之資金來源為何，未必為蔡張美香等16人所知，故亦無從以林雅蕾是否為福榮華公司金主，推認被告間就系爭土地應有部分之買賣為通謀虛偽，原告此部分主張，與本件判斷不生影響。
⑸末就張德淵於本院當事人訊問時，對其買受蔡張美香等16人
應有部分之買賣價金給付方式、向林雅蕾設定系爭抵押權借款之相關金流雖無法詳盡陳述（見本院卷第307-311頁），然依首揭說明，原告既先不能就張德淵與蔡張美香等16人之買賣均為通謀虛偽舉證，則被告上開陳述、證據縱有疵累，亦不足為有利原告之認定。
⒉原告另主張蔡張美香等16人事實上係將其等應有部分出賣給
福榮華公司，卻通謀虛偽出售並移轉予系爭土地共有人之一張德淵，以迂迴方式規避原告行使優先購買權，乃違反土地法第34條之1第4項規定之脫法行為而無效；且係以侵害原告債權為目的，亦已違背公序良俗，依民法第72條規定，同屬無效等語。惟原告所舉證據不足證明被告間就系爭土地應有部分之買賣及所有權移轉登記均屬通謀虛偽意思表示，揆諸前開說明，該舉證不足之不利益即應由原告承擔，應認被告間就系爭土地應有部分之買賣及所有權移轉登記行為，均非屬通謀虛偽意思表示，原告據此進而主張該等買賣及所有權移轉登記行為屬脫法行為、違反公序良俗而無效，自無理由。
⒊次按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同
或單獨優先承購，為土地法第34條之1第4項所明定。此規定立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地（最高法院72年度台抗字第94號裁定意旨參照）。被告間買賣及移轉系爭土地應有部分行為並無無效事由，已如前述，蔡張美香等16人將其等就系爭土地之應有部分出賣予張德淵，乃共有人間互為買賣應有部分，依上開說明，原告本無從依土地法第34條之1第4項規定享有優先承購權。
⒋承上而論，原告主張被告間買賣及移轉系爭土地應有部分行
為屬通謀虛偽、脫法行為、違反公序良俗而無效，並非可採，原告請求張德淵塗銷其與蔡張美香等16人間，就系爭土地所為所有權移轉登記，即屬無據；且被告間互為買賣系爭土地應有部分，原告無法主張優先承購權，則原告請求確認其就系爭土地對被告所有權應有部分有優先承購權存在，及以如附表編號1所示條件與原告訂立買賣契約，自無理由。
㈡第一備位之訴部分：
原告主張被告間買賣及移轉系爭土地應有部分行為屬通謀虛偽、脫法行為、違反公序良俗而無效，為無理由，已如前述。原告基此請求張德淵塗銷上開所有權移轉登記，並請求確認原告就系爭土地對被告所有權應有部分有優先承購權存在，及以如附表編號2所示條件與原告訂立買賣契約，均屬無據。㈢第二備位之訴部分：
⒈按土地法第34條之1第4項所定優先承購權，係指他共有人於
共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權（最高法院98年度台上字第1285號判決參照）。張德淵買受蔡張美香等16人之系爭土地應有部分後，於106 年6 月16日寄發左營福山郵局第
125 號存證信函，通知原告其欲以每坪17萬元、全部土地總價款727萬6,000 元，另加計土地上建物拆遷費80萬元之條件，將系爭土地出售予福榮華公司；原告則於106 年6 月27日高雄地方法院郵局第1125號存證信函，回覆張德淵擬以每坪17萬元價格購買系爭土地，土地上建物拆遷費80萬元應於原告優先購買後，由張德淵、張菡馨及張德釗給付原告，再由原告代為拆除等語，為兩造所不爭執。顯見原告並未接受張德淵、福榮華公司就系爭土地買賣之全部條件，將約定賣方應支付土地上建物拆遷費80萬元之條件，變更為由張德淵、張菡馨及張德釗給付原告，再由原告代為拆除，自非合法行使優先承購權。
⒉原告雖主張張德淵於106年6月16日寄發之左營福山郵局第125
號存證信函，就建物拆遷費條件不明、文義不清，且未提出具體買賣契約書，令原告誤認建物拆遷費應係由建物所有權人負擔拆除費用，將拆除費用80萬元支付福榮華公司後，由該公司代為拆除之意，原告既已回函表示願以每坪17萬元價格之同一條件優先承購，僅就建物拆遷費部分之簽約、收款與拆除之時序提出確認，難謂原告未合法行使優先承購權等語。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院89年度台上字第79號判決意旨參照）。上開左營福山郵局第125號存證信函明載：「擬按上列土地每坪17萬元整，全部土地總價款727萬6,000元，另加上土地上建物拆遷費80萬元，出售予福榮華公司」等語，已寫明欲以土地總價款727萬6,000元「另加上」土地上建物拆遷費80萬元出售系爭土地，顯見賣方所需支付價款為727萬6,000元與80萬元相加，原告尤執前詞主張上開存證信函之文義，係指由建物所有權人負擔拆除費用80萬元，故原告已合法行使優先承購權等語，實屬牽強而無可採。
⒊從而，原告並未合法行使優先承購權，原告請求確認其就系
爭土地有優先承購權存在，並請求張德淵以如附表編號3 所示條件訂立買賣契約，為無理由。
六、綜上所述，原告先位、第一備位依民法第242 條、第113 條、土地法第34條之1 第4 項規定，第二備位依土地法第34條之1 第4 項規定，求為判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 翁熒雪法 官 許家菱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
書記官 劉國偉附表：
編號 買賣條件 1 每坪11萬元之價格、土地他項權利部無抵押權設定 2 每坪15萬元之價格、約定買賣簽約及過戶代書費等買方負擔、土地增值稅及欠地方稅由賣方負擔、土地他項權利部無抵押權設定 3 每坪17萬元之價格，全部土地總價款727萬6,000元、土地他項權利部無抵押權設定