臺灣橋頭地方法院民事判決111年度簡上字第153號上 訴 人 鄂丞豪
鄂慧婷共 同訴訟代理人 顏紘頤律師被上訴人 黃聰圍即聯盟動物醫院
張凱鈞王建為共 同訴訟代理人 陳欽煌律師複代理人 劉維凡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年4月20日本院橋頭簡易庭110年度橋簡字第452號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣上訴人二人為姊弟關係，自民國107年起共有及共同飼養吉
娃娃「大壯」（下稱大壯），於109年11月10日至被上訴人黃聰圍即聯盟動物醫院（下稱動物醫院）進行健康檢查，經被上訴人王建為檢查結果，大壯身體健康、心肺功能無異常。嗣於同年12月11日，大壯因嘔吐、食慾不佳、精神不濟等症狀，由上訴人鄂丞豪攜至動物醫院就診，經被上訴人張凱鈞診療後，發現大壯因不小心吞嚥異物，需施行胃部異物夾取手術，並建議使用較為安全之內視鏡手術（下稱系爭手術），術後可接續進行洗牙手術，經鄂丞豪同意而於當日下午實施手術。同日下午3時15分許，張凱鈞以訊息告知上訴人雖已完成系爭手術，惟大壯的胃黏膜有出現大量潰瘍、出血情形，但仍會繼續進行洗牙手術，同日下午4時許，張凱鈞再以電話通知鄂丞豪稱大壯之心肺功能出現異常，上訴人二人旋即趕赴動物醫院，然大壯經急救後，仍於同日下午5時許死亡。張凱鈞於手術前未告知大壯之身體狀況已屬危急而致上訴人無從評估是否接受治療，於手術過程中，發現大壯胃部之異物不宜以內視鏡夾取，未改以開刀方式將異物取出，致夾取時出現胃壁黏膜大量潰瘍、出血情形，且未即時治療，復於大壯仍處於深層麻醉、無法自主呼吸之狀態下，不當移除呼吸設備等違反醫療常規之過失，並與大壯之死亡結果有因果關係。
㈡如認張凱鈞之醫療行為無過失，則大壯應係王建為於109年11
月10日進行健康檢查時，有未檢查出大壯不宜為內視鏡手術之疏失，致上訴人無法正確評估使大壯進行系爭手術之風險，選擇不適合大壯之手術方式，導致大壯因施行系爭手術死亡，王建為上開過失與大壯之死亡結果有因果關係。而動物醫院為張凱鈞、王建為之雇主，應就該二人之醫療疏失行為與其等負連帶賠償責任。又大壯為純種吉娃娃，因大壯死亡致上訴人二人損失對大壯之所有權，以大壯之價值利益新臺幣（下同）12,000元，鄂丞豪、鄂慧婷分別支出大壯醫療費用9,500元、殯葬費用5,300元，且因大壯死亡受有莫大精神痛苦，自得類推適用民法第195條第1項，請求各賠償10萬元之精神慰撫金。另動物醫院未提供可合理期待之醫療服務，構成可歸責於被上訴人之不完全給付，應返還鄂丞豪支付之醫療費用9,500元，動物醫院並應依消費者保護法（下稱消保法）第7條、第51條，給付依大壯價值12,000元加計精神慰撫金10萬元，合計112,000元之懲罰性賠償金，與醫療費用合計為121,500元。為此，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條第1項（類推適用）、第213條第1項、第3項、第227條第1項、第226條、第227條之1、第259條第1款、消保法第7條第1項、第3項、第51條等規定，提起本件訴訟等語。
㈢並先位聲明求為判決動物醫院、張凱鈞應連帶給付鄂丞豪10
萬元、鄂慧婷105,300元及上訴人二人12,000元；動物醫院應給付鄂丞豪121,500元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為宣告假執行；備位聲明求為判決動物醫院、王建為應連帶給付鄂丞豪10萬元、鄂慧婷105,300元及上訴人二人12,000元；動物醫院應給付鄂丞豪121,500元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為宣告假執行。
二、被上訴人均以：張凱鈞為大壯施行系爭手術，係依據鄂丞豪之主述、Ｘ光檢驗報告、血液檢驗報告，研判大壯可能吞入異物，經告知系爭手術之風險，並由鄂丞豪書面同意後進行，術後大壯生理數值不穩定，並未進行洗牙手術，亦未拔除大壯之呼吸設備，張凱鈞進行系爭手術前已盡告知義務，系爭手術過程均由張凱鈞親自按照醫療準則進行，並無過失。又王建為係於系爭手術1個月前為大壯進行健康檢查，當時大壯身體狀況與其在109年12月11日就診時，已嘔吐二、三日之情形顯然有別，自無可能預先評估大壯1個月後可否進行系爭手術，上訴人主張王建為為大壯施行健康檢查有疏失，亦無理由。上訴人雖以被上訴人拒不提出系爭手術過程錄影檔案，認被上訴人有證明妨礙一情，然該等錄影檔案因事發後無爭議業經覆蓋，未有留存，難認被上訴人未提出錄影檔案即構成證明妨礙。至上訴人所稱被上訴人於系爭手術結束後移動大壯過程中有不當移除呼吸設備肇致大壯死亡一節，僅係聽信不具名網友之留言，難認可採。況上訴人於被上訴人返還大壯遺體後即予火化下葬，致鑑定機關無法就其死因進一步鑑定，上訴人亦構成證明妨礙。本件大壯係犬隻，實務上均認動物僅係一般財產上之損害，是大壯之價值如以新品寵物之價值估算，仍應依其年齡折舊其價值。又本件係因上訴人照顧不善又延誤就醫，就大壯死亡結果亦有過失等語置辯。並求為判決駁回上訴人先備位之訴及假執行之聲請。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈動物醫院、張凱鈞應連帶給付鄂丞豪10萬元、鄂慧婷105,300元、上訴人二人12,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉動物醫院應給付鄂丞豪121,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢備位聲明：⒈動物醫院、王建為應連帶給付鄂丞豪10萬元、鄂慧婷105,300元、上訴人二人12,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉動物醫院應給付鄂丞豪121,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠動物醫院僱用張凱鈞、王建為擔任獸醫師，上訴人二人共同
飼養之犬隻大壯，曾於109年11月10日前往動物醫院，由王建為進行健康檢查，當時檢查結果，大壯身體非常健康，心肺功能無任何異常。
㈡於109年12月11日，大壯因嘔吐、食慾不佳、精神不濟等症狀
，由鄂丞豪攜至動物醫院就診，由張凱鈞診療，發現大壯不小心吞嚥異物，需施行胃部異物移除手術，張凱鈞並告知內視鏡手術費用雖然較高，但不需開刀而不會出血，較為安全，且手術完成後，可接續進行洗牙，經鄂丞豪同意後，即定於當日下午進行胃部手術及洗牙手術。嗣完成胃部異物移除手術（即系爭手術），夾出約3公分大小之塑膠拖鞋殘骸，大壯的胃黏膜有出現大量潰瘍、出血情形，於同日下午4時許，張凱鈞以電話通知鄂丞豪，大壯之心肺功能出現異常，上訴人二人旋趕往動物醫院，然大壯經急救後，仍於同日下午5時許死亡。
㈢鄂丞豪因大壯於109年12月11日進行系爭手術及急救，支出醫療費用9,500元。
㈣鄂慧婷為大壯支出殯葬費用5,300元。
㈤鄂丞豪為高職畢業，從事車貸業務，年收入約40萬元；鄂慧
婷為大學畢業，從事車貸業務，年收入約80萬至100萬元；被上訴人三人均為執業獸醫師，月收入至少各約5萬元。
五、本件爭點：㈠先位訴訟部分：
⒈張凱鈞施行系爭手術有無過失？應否對上訴人負侵權行為或
債務不履行損害賠償之責？⒉如是，上訴人得請求動物醫院、張凱鈞連帶賠償之項目及金
額為何？⒊上訴人依消保法第7條、第51條規定，請求動物醫院給付醫療
費用及懲罰性賠償金，有無理由？㈡備位訴訟部分：
⒈王健為實施健康檢查有無過失？應否對上訴人負侵權行為或
債務不履行損害賠償之責？⒉如是，上訴人得請求動物醫院、王建為連帶賠償之項目及金
額為何？⒊上訴人依消保法第7條、第51條規定，請求動物醫院給付醫療
費用及懲罰性賠償金，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵
害他人之權利為成立要件，若其中任一要件有所欠缺，即無所謂侵權行為可言；又債務不履行之損害賠償責任，債權人應先證明債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，始得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其就此負舉證責任（最高法院85年台上字第844號判決意旨參照）。
㈡先位訴訟部分：
⒈上訴人以張凱鈞施行系爭手術有過失，為無理由：
上訴人雖以張凱鈞未評估大壯是否適合使用內視鏡進行手術即予施行，致大壯因施行系爭手術造成胃部潰痬、出血而有過失。然若認施行內視鏡手術，造成血管破裂出血或是其他可能，須解剖鑑定，而因大壯遺體不存在，依現存資料無法判斷施行內視鏡手術過程是否造成傷害，此經財團法人高雄市獸醫師公會（下稱高雄市獸醫師公會）函復在卷（本院卷一第83頁）。是本件無法進行解剖鑑定大壯之死因，以判斷與系爭手術之施行有無因果關係及張凱鈞有無上開過失等情，係因上訴人業將大壯遺體火化致無從進行所致，自無從僅以大壯死亡之結果，推論張凱鈞施行系爭手術確有前揭過失。是上訴人此部分之主張，難認有據。
⒉上訴人主張張凱鈞於系爭手術完成後，於移動大壯過程中有
移除呼吸器及心跳監視設備，為有理由，惟難認與大壯之死亡結果有因果關係：
⑴按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難
使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。為民事訴訟法第282條之1第1項所明定，立法意旨在於：當事人以不正當手段妨礙他造舉證活動者，例如故意將證據滅失、隱匿或有其他致礙難使用之情事，顯然違反誠信原則；為防杜當事人利用此等不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平，爰增設本條，於第一項規定，當事人有妨礙他造舉證之行為者，法院得審酌情形認他造關於證據之主張或依該證據應證之事實為真實；即法院得審酌當事人妨礙他造舉證態樣、所妨礙證據之重要性等情形，依自由心證認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，以示制裁。
⑵上訴人主張張凱鈞於完成內視鏡手術於移動大壯過程中有移
除呼吸器及心跳監視設備一情，固提出某不具名網友所傳送之「我有一位親戚在百分百聯盟動物醫院上班，很想直接跟你聯絡，但礙於現在還在裡面工作，被請的員工只能三緘其口所以不方便。本來他想離職後在跟您說，但看不下裡面張醫生作法，因為在仁武人社團的文章，而知道你是大壯主人，藉由我來跟你聯絡」、「當天他在醫院但沒有參與手術，可以提供的是大壯在手術室做完內視鏡手術要移動去外面房間洗牙時，有暫時把麻醉呼吸設備跟心跳監視設備拿起來，在移動過程中發生呼吸心跳停止」等訊息為證（本院卷一第93至94頁），經本院依上訴人之聲請，傳訊動物醫院在職員工戴采宸、黃雅慈及已離職員工趙敏婷，就其有無見聞該網友所述「張凱鈞暫時把麻醉呼吸設備跟心跳監視設備拿起來」一節到庭證述，上開3名證人雖均證稱有於系爭手術當日上午9時至下午9時上班，然戴彩宸證稱已不記得有無參與系爭手術過程，亦不清楚有無移除大壯呼吸器及心跳監視設備等語（本院卷一第187至188頁）；證人黃雅慈則證稱其職務內容為櫃台人員，並未參與系爭手術過程，亦未看到有將大壯麻醉呼吸設備及心跳監視設備拿起來等語（本院卷一第195至196頁）；證人趙敏婷證稱其為醫務助理，並未協助系爭手術，亦不清楚有無將大壯麻醉呼吸設備及心跳監視設備拿起來等語（本院卷一第289至290頁），是以上開證人之證述內容，尚難佐證上情。
⑶惟參以上訴人於大壯死亡後3日即109年12月14日，即曾傳送
訊息向動物醫院索取當日手術相關錄影檔案，經該院人員回覆稱「我們請主治醫師回復您喔」、「影片的部分已經跟公司做詢問了」等語（本院卷一第99至100頁），上訴人復於同年月31日至動物醫院請其負責人黃聰圍說明當日事發經過，黃聰圍向上訴人稱錄影過程可以提供，但需透過檢調單位索取，無法直接提供給飼主等語（本院卷一第103至105頁）。衡以動物醫院僱用人員非眾（參原審卷第146頁機構中聘用獸醫師一覽表），上訴人既已於事發後旋向動物醫院表明其對手術過程質疑之處並申請影片，黃聰圍身為負責人，就其院內獸醫師涉及醫療糾紛且經飼主要求提供系爭手術影片一情，當無不知之理，然其於事發後20日，猶未向上訴人表示系爭手術未錄影或錄影檔案業經覆蓋，且稱需檢調單位調取始能提供，顯然迄至109年12月31日，系爭手術錄影檔案仍有留存，被上訴人於本院稱黃聰圍不清楚錄影檔案保存時間是多久而為上開答覆（本院卷一第153頁），難以採信。
復佐以證人戴采宸證稱手術室內有錄影監視設備進行環境錄影等語（本院卷一第189至190頁），顯然被上訴人應有系爭手術過程或手術室內環境監視錄影檔案，其於本院改稱因上訴人於事發後並無爭議故未留存致影片已遭覆蓋等語（原審卷第242頁），應係故意隱匿系爭手術過程或手術室內監視錄影檔案，構成民事訴訟法第282條之1第1項規定之證明妨礙，本院爰認上訴人依該錄影檔案應證之事實即「張凱鈞於系爭手術完成後移動大壯過程中有將呼吸器及心跳監視設備暫時移除」一節為真實。
⑷上訴人固主張張凱鈞所為移除呼吸器及心跳監視設備致造成
大壯呼吸心跳停止，進而導致大壯死亡，並以上述不具名網友所傳送之前揭訊息為證。然該網友所稱現任職於動物醫院之親戚並未實際參與大壯之系爭手術，故其所稱有暫時把麻醉呼吸設備跟心跳監視設備拿起來，是否可由其判斷正確與否，亦非無疑。蓋以當時大壯之狀態是否適合拿起呼吸器等設備，應以大壯術後之狀態為準，其既未實際參與手術，對大壯身體術後狀態毫無所知悉，自不能以其客觀描述張凱鈞有拿起該等設備，即判斷有醫療過失。況依高雄市獸醫師公會出具之鑑定意見，內視鏡手術的犬隻需要麻醉，麻醉風險由獸醫師先評估犬隻屬於ASA CLASS 1至5級中的哪一級，進而擇定麻醉程序。經檢視大壯血液檢驗報告與病歷內容，因飼主表示精神明顯下降、無食慾，且實際觀察該犬隻，黏膜顏色蒼白乾燥，血液灌流情況CRT>2秒，脈搏100小於平均140-160次/分鐘，平均血壓100mmHg也小於平均的000-000mmHg，可研判該犬隻ASA CLASS為第3級（ASA III：有多重輕度系統疾病，或中度或嚴重單一系統疾病，疾病會影響其日常活動）。而一般8公斤的犬隻如係正常之CLASS第1級狀態，麻醉誘導之propofol濃度為6mg/kg，麻醉維持之isoflurane濃度應為3%-5%，而本案中獸醫師之處置已將麻醉誘導以及維持之濃度均因應為CLASS第3級狀態調整為一半之濃度，麻醉誘導之propofol調整為3mg/Kg，麻醉維持之isoflurane濃度調整為1%-2%，經評估其選擇的麻醉藥物組合尚屬適宜等語（本院卷一第84頁），復經鑑定證人高振庸獸醫師於本院證稱：內視鏡手術一定要施行麻醉，麻醉過程都以氣體進行麻醉，寵物不會因為麻醉無法自主呼吸等語（本院卷二第20頁）。雖上訴人以鑑定證人自陳其自身未曾施行過內視鏡胃部異物移除手術，且有混淆氣管插管全身麻醉（無自主呼吸能力，須使用氣管內管連接呼吸氣供給氧氣）與靜脈全身麻醉（有自主呼吸能力，用氧氣面罩給氧輔助呼吸）之嫌，然上訴人亦不爭執內視鏡手術相較於傳統手術安全性較高且傷口較小，被上訴人辯稱大壯施行系爭手術，不需進行深層麻醉，而淺層麻醉並不影響自主呼吸功能，應堪採信。至上訴人以其於通訊軟體LINE詢問訴外人一嘉動物醫院「移開呼吸設備是正常的嗎」，經該院院長答稱：「『深層麻醉』會導致自主呼吸消失，尚未確認動物能自主呼吸以前都不能移除呼吸器」等語（本院卷一第95頁），認張凱鈞所為移除呼吸設備確已違反醫療常規。惟一嘉動物醫院係就「深層麻醉」所為答覆，且亦可知經確認恢復自主呼吸即可移除呼吸設備，又該醫院人員並未參與系爭手術並親自評估大壯當時之身體狀態，自無從僅以其上開回覆，遽為有利於上訴人之認定。⑸上訴人雖聲請向國立臺灣大學獸醫專業學院函詢「於犬隻為
進行內視鏡手術而施以氣體麻醉後，是否在動物仍處於麻醉狀態皆須配戴呼吸、心跳監視設備？」、「體型為8公斤的犬隻在濃度為3mg/kg的麻醉誘導propofol、濃度為1-2%的麻醉維持isoflurane進行麻醉時，通常需多久才能恢復到能自主呼吸的狀態？」，以證明張凱鈞確有不當移除大壯之呼吸、心跳監視設備之醫療疏失（本院卷一第76頁），然上開醫院並未參與系爭手術過程，無從正確評估大壯手術後之身體狀況，而上訴人所詢亦僅係通常一般情況，未必能適用於大壯之個案情形，核無調查必要；上訴人另聲請命被上訴人提出系爭手術當日之手術室預約紀錄，以佐證因同一時間有太多動物要就醫，才會發生大壯因在手術室間移動而死亡一情（本院卷一第227頁），惟僅以手術預約紀錄並無從直接證明大壯因於手術室間移動造成死亡一節，其此部分證據調查之聲請，亦無必要，應予駁回。上訴人復聲請命被上訴人提出於系爭手術過程中協助張凱鈞進行手術之醫護人員姓名，並聲請其等到庭證述（本院卷一第260頁），惟本院既已就張凱鈞有移除大壯呼吸器、心跳監視設備之應證事實，依證明妨礙之法理而為有利於上訴人之認定，其此部分調查證據之聲請，亦難認有其必要，併予駁回。
⒊綜上，上訴人不能證明張凱鈞未評估大壯不宜進行系爭手術
而仍進行為有過失，依卷證資料亦無從認定張凱鈞於系爭手術完成後移動大壯過程中所為移除呼吸器及心跳監視設備與大壯死亡結果有因果關係，則上訴人主張張凱鈞、動物醫院應連帶負民法侵權行為之損害賠償責任、不完全給付之債務不履行損害賠償責任，及動物醫院應負消保法之企業經營者服務賠償責任及懲罰賠償金責任，均屬無據。
㈢備位訴訟部分：
按生病到必需求診程度，病患本身當然已經存有某程度問題，而且此一問題，除能自癒的少數例外，通常會繼續惡化，尤其在死亡發生醫療糾紛的事件，此一特徵，更為明顯。從另一角度言，可能為自然現象的一部分，也是宿命之必然；醫師等專業人員，所從事者，就是設法阻斷其惡化，進而再恢復病患的健康。然而，醫師既非萬能，又不可能絕不犯錯，學理上乃就病患死亡的因果關係，細分其為病患本身之原因，和醫事人員中途介入的原因，而憑為判斷因果關係存否之基礎，亦即首先確認病患本身之疾病，已經啟動一因果進程，而醫事人員則發動醫療行為，以「攔截」先前之因果進程（最高法院105年度台上字第182號刑事判決意旨參照）。
是主張醫療人員未及時為特定醫療行為（如未為特定手術）應負侵權行為損害賠償責任者，需行為人若為該特定醫療行為，幾近可確定成功攔截原非醫療行為所啟動之因果進程（如因病患本身疾病、車禍等事故所致之傷害、死亡因果進程），否則無異要求醫療人員為所有因果進程負責。查王建為係於109年11月10日為大壯健康檢查，與時隔1個月後，大壯因吞入異物，而於110年12月11日就診時，嘔吐二、三日之身體狀況，明顯已有不同，王建為自無可能預先評估大壯1個月後，吞入異物，嘔吐二、三日後，可否進行系爭手術。故上訴人主張王建為為大壯施行健康檢查有疏失，並無理由。則上訴人主張王建為、動物醫院應負民法侵權行為之損害賠償責任、不完全給付之債務不履行損害賠償責任，及動物醫院並應負消保法之企業經營者服務賠償責任及懲罰賠償金責任，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人先位依共同侵權行為、債務不履行法律關係，請求動物醫院、張凱鈞連帶給付鄂丞豪10萬元、鄂慧婷105,300元、上訴人二人12,000元，及依消保法第7條第1項、第3項、第51條，請求動物醫院給付鄂丞豪121,500元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位依共同侵權行為、債務不履行法律關係，請求動物醫院、王建為連帶給付鄂丞豪10萬元、鄂慧婷105,300元、上訴人二人12,000元，及依消保法第7條第1項、第3項、第51條，請求動物醫院給付鄂丞豪121,500元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人全部敗訴判決，核無違誤，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 王碩禧法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 黃盈菁