臺灣橋頭地方法院民事判決111年度簡上字第43號上 訴 人 宋源順訴訟代理人 宋文瑞
參 加 人 賴邦育被上訴人 蘇秋霞上 一 人訴訟代理人 江雍正律師
陶德斌律師被上訴人 高雄市政府水利局法定代理人 蔡長展上 一 人訴訟代理人 歐榮昌被上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基上列當事人間確認通行權存在屋事件，上訴人對於中華民國111年1月22日本院旗山簡易庭110年度旗簡字第99號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於民國111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認上訴人對被上訴人高雄市政府水利局管理中華民國所有高雄市○○區○○段○○○地號土地如附圖二編號Ｊ部分（面積十五點八一平方公尺）、同段四○三地號土地如附圖二編號Ｆ部分（面積二點六三平方公尺）及被上訴人蘇秋霞所有同段四○一地號土地如附圖二編號Ａ部分（面積八六點九七平方公尺），與被上訴人財政部國有財產署管理中華民國所有同段四○二地號土地如附圖二編號Ｃ部分（面積五點三二平方公尺）有通行權存在。
被上訴人蘇秋霞在如附圖二編號Ａ所示通行範圍內，不得有營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第6款規定甚明，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易事件之上訴程序準用之。上訴人於上訴時主張之通行方案（即如附圖二編號Ｊ、Ｆ、Ｃ、Ａ部分，下稱上訴方案），雖與其於原審最後言詞辯論期日主張之通行方案（即如附圖一編號Ａ範圍，下稱原審方案）有所不同，惟其於原審言詞辯論終結後，於宣判日前既已具狀表明於最後言詞辯論期日主張之原審方案有誤，並請求更正方案及再開辯論，足徵其於原審最後言詞辯論期日主張之原審方案確屬有誤，且其於上訴時主張之上訴方案範圍，亦與其於原審主張欲通行之現況水泥板橋相符，堪認該方案確實較為符合上訴人於原審主張之真意，對被上訴人亦無突襲提出通行方案之情事，如不許其提出，可認顯有失公平，應認上訴人於上訴時提出上訴方案此新攻擊防禦方法為適法。
二、次按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審聲明：㈠確認上訴人就被上訴人蘇秋霞所有之高雄市○○區○○段000地號土地（下稱401號土地）及被上訴人高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○段000○000地號土地（下稱403號土地及407號土地，合稱水利局土地）與被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）管理中華民國所有之同段402地號土地（下稱402號土地，與401號土地及水利局土地合稱被上訴人土地）於原審方案範圍有通行權存在；㈡被上訴人蘇秋霞應容忍上訴人於原審方案範圍內之401號土地上鋪設砂石道路。嗣於上訴後變更聲明為：㈠確認上訴人所有高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）就水利局土地如附圖二編號Ｊ部分(面積:15.81平方公尺)、Ｆ部分（面積:2.63平方公尺)，及402號土地如附圖二編號Ｃ部分(面積：5.32平方公尺)與401號土地如附圖編號Ａ部分(面積:86.97平方公尺)有通行權存在；㈡被上訴人在前項通行範圍內，不得有營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。因其確認通行之範圍與原審方案不同，且第二項請求之內容亦由容忍鋪設道路變更為不得為妨礙通行之行為，應認均屬訴之變更，惟核其請求之基礎事實均為對被上訴人土地有通行權存在此一社會事實，仍屬請求之基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，上訴人此部分訴之變更，於法並無不合，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號判決意旨參照），本件既應准上訴人為訴之變更，本院自應就該變更之訴為裁判，無庸再就原判決之上訴部分為審理，併此敘明。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂法律上之利害關係者，即係指第三人因兩造所受裁判之結果而受影響。本件上訴人就其所有之系爭土地，請求確認對被上訴人有通行權存在，而被上訴人蘇秋霞則抗辯上訴人應以通行參加人賴邦育所有之高雄市○○區○○段000地號土地（下稱398號土地）為損害最小方式，故就上訴人土地以何通行方式為最佳通行方式部分，參加人即有法律上利害關係存在。參加人為輔助上訴人而於原審具狀聲請參加訴訟，經核於法律規定相符，應予准許。
四、被上訴人國產署經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條第2項適用同法第385條第1項規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人（即第一審之原告）主張：系爭土地為袋地，而有經由他人土地通行以聯絡公路之必要，而經由被上訴人土地以聯絡公路，即為上訴人土地歷來通行之路徑，且401號土地重測前為吉洋段297-10地號土地，與系爭土地原同為上訴人母親宋羅添妹所有，水利局土地亦經農田水利會設有水泥板橋以供通行，402號土地則屬交通用地，應為對周圍地損害最少之通行路線，爰依民法第787條第1項、第788條第1項本文規定，請求確認通行權存在，且被上訴人應不得有妨礙上訴人通行之行為等語。
二、被上訴人則以：㈠蘇秋霞以：
401號土地上並無可供通行之道路，而蘇秋霞土地東側之398號土地及同段159、170、399、400地號土地有可供通行之道路，應屬侵害最小之通行方式，自不得通行401號土地等語，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
㈡水利局以：
水利局從未於水利局土地設置板橋以供上訴人通行，亦無許可紀錄，至現場現存水泥板橋，因水溝兩岸高度不同，顯不利通行，且影響通水斷面，亦難認可供通常使用，自非聯絡公路之適宜處所。且上訴人請求水利局不得於通行範圍為營建行為，有礙於水利局辦理各類排水之搶險工作，影響公共安全甚鉅，上訴人自仍應依高雄市公共排水管理自治條例申請排水構造物使用許可避免影響公共排水，並繳納土地償金等語資為抗辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
㈢國產署未於言詞辯論期日到庭，據其先前以書狀陳述略以：4
02號土地為特定農業區交通用地，上訴人主張通行範圍現已闢建為道路側溝使用，應由高雄市政府道路或水利主管機關辦理撥用及維護管理。地方政府撥做公共財產前，仍屬國有非公用土地，若有供通行必要，上訴人應依國有非公用土地提供袋地通行作業要點第9點第1款規定繳納交通償金等語，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、參加人輔助上訴人陳述略以：系爭土地及401號土地原均為上訴人母親宋羅添妹所有，應類推適用民法第789條規定，故上訴人應通行401號土地。且蘇秋霞所指參加人所有398號土地上之道路，為參加人私人鋪設，非供公眾通行，況參加人復已將紅磚拆除種植芭蕉，且該土地因土質不穩有坍塌情形，顯無法供上訴人通行等語。
四、原審法院為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為訴之變更聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭土地就水利局土地如附圖二編號Ｊ部分(面積:15.81平方公尺)、Ｆ部分（面積:2.63平方公尺)，及402號土地如附圖二編號Ｃ部分(面積：5.32平方公尺)與401號土地如附圖編號Ａ部分(面積:86.97平方公尺)有通行權存在；㈢被上訴人在前項通行範圍內，不得有營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。被上訴人蘇秋霞、水利局則均答辯聲明：上訴駁回。
參、法院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張其所有之系爭土地，非經被上訴人所有之被上訴人土地無法對外聯絡，因而主張就上訴方案有通行權存在，既為被上訴人所否認，致上訴人對於被上訴人土地通行權之法律關係是否存在不明確，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確非不得以確認判決予以排除，上訴人提起本件確認通行權存在之訴訟，即有確認利益。
二、次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項本文定有明文，上開規定之文義，已明文規定本條之適用必須以「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」為要件，亦即必須以「土地原本並非袋地」，「因土地一部之讓與或分割」而變成袋地為適用要件。上訴人雖主張系爭土地與401號土地原均為其母親所有，應有民法第789條第1項之類推適用云云，而系爭土地重測前為吉洋段297-8地號土地，401號土地於重測前則為同段297-10地號土地），原均為上訴人之母宋羅添妹所有，其中系爭土地於65年6月24日以贈與為原因移轉登記為上訴人所有，401號土地則於65年5月23日以買賣為原因移轉登記為訴外人曾光雄所有，嗣經多次買賣後由被上訴人蘇秋霞取得等節，有該等土地之異動索引、及土地登記簿影本在卷可參（見原審卷第321至348頁），雖堪信屬實。惟系爭土地與401號土地間尚有水利局管理之407號土地存在，並未直接相鄰，堪認系爭土地原即為袋地，而非因與401號土地分別讓與始成為袋地，即與民法第789條所指情形不同，自無類推適用之必要，上訴人此部分主張，即屬無據。
三、又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。本件系爭土地並未直接連接道路，需通過周邊土地始能通往道路所在之403地號土地，有現場照片（見本院卷第139頁）及附圖二使用情形欄位記載可證，堪認系爭土地確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而有通行鄰地到達公路之必要。經查：
㈠系爭土地南側為水利局土地中407號土地，該土地上有灌溉溝
渠（未加蓋），與系爭土地及401號土地間有水泥板橋連接（懸空於溝渠上建置），402號土地則為加蓋之水溝，水利局土地中403地號土地則為加蓋水溝及道路，業經本院現場履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第129至145頁），並囑託高雄市政府地政局美濃地政事務所測量現況後製成如附圖二所示之複丈成果圖，堪以認定。
㈡上訴人主張之通行方式，就401號土地以南部分，均係由地籍
線西側向東延伸3公尺寬度，以北部分則係連接前開水泥板橋之3公尺寬度延伸通往上訴人土地，並經本院依其所述方式囑託高雄市政府地政局美濃地政事務所製成如附圖二編號
Ｊ、Ｆ、Ｃ、Ａ所示之通行方案，其中就水利局土地通行部分為如附圖二編號Ｊ部分(407號土地，面積:15.81平方公尺)及Ｆ部分（403號土地，面積:2.63平方公尺)，402號土地則為如附圖二編號Ｃ部分(面積：5.32平方公尺)，401號土地為如附圖編號Ａ部分(面積:86.97平方公尺)。而依附圖一可知，上訴人土地欲對外通行，勢必經過其南側之土地始能通往公路，而位於上訴人土地南側為被上訴人土地，東南側之土地為水利局管理中華民國所有之同段170地號土地、398號土地及國產署管理中華民國所有之同段399地號土地、400地號土地，有前開土地之登記謄本在卷可參（見原審卷第第109至117頁、第209至213頁），其中前述水利局及國產署管理之土地均屬國有土地，另水利局管理之前開土地均屬水利地，國產署管理之前開土地則均屬交通用地，均無法為水利與道路外之其他用途，且無論採取何種路徑均必須通過其中部分範圍，是無論採取何種路徑，對於國有土地之侵害程度均屬相同，於考量通行路徑時，自無庸特別考量，而應考量比較通行401號土地及398號土地之侵害程度，合先敘明。
㈢另系爭土地與401號土地間之灌溉溝渠上確有水泥板橋存在，
足徵系爭土地確有利用該水泥板橋通往401號土地之情形，始會於該處設置水泥板橋，再參酌系爭土地與401號土地原均為上訴人之母宋羅添妹所有已如前述，堪信上訴人主張系爭土地歷來均係透過該水泥板橋及401號土地對外通行乙節，應非全然無憑。而上訴人主張之通行路徑，其中401號土地部分，係由地籍線西側向東延伸3公尺寬度，該部分範圍中有部分位於401號土地之圍籬外側，其餘部分僅擺放盆栽，則據原審及本院分別履勘明確，並經前開複丈成果圖測量確認，堪信通行該路徑對於被上訴人蘇秋霞之妨礙應非甚鉅。再者，401號土地之地形呈現梯形，西側較東側為窄，可知通行401號土地西側較諸通行東側而言，西側應為侵害較小之方式，同理，398號土地位於401號土地東側，通行398號土地時，其所需通行範圍即略同於通行401號土地東側，堪認通行398號土地時，通行範圍之面積，亦必然大於通行401號土地西側，亦足認通行401號土地西側，應屬侵害較小之方式。是本院審酌上訴人主張通行之401號土地西側，既屬上訴人土地歷來對外通行之方式，應為被上訴人蘇秋霞購買該土地時所得預見，且上訴人主張方案通行之範圍面積，亦小於通行398號土地時所需之面積，自應以通行401號土地西側為適當之通行方案。至398號土地西側原雖設有道路以供參加人自己通行，惟上訴人通行該處，仍將影響參加人對其土地之運用，且影響之範圍及面積仍大於通行401號土地，且與歷來之通行方式有間，而為參加人所無從預見，自不應將該負擔加諸於參加人，尚難據以認通行398號土地為侵害最小之通行方式。
㈣至被上訴人蘇秋霞雖辯稱縱依上訴人之通行方式，通行寬度
亦無庸達3公尺云云，然本院審酌上訴人歷來於系爭土地種植水稻，業據上訴人提出種植水稻照片及99年至109年間之農戶種稻及輪作、休耕申請書為證（見原審卷第53頁、本院卷第267至275頁），且現今農業已多有使用大型機具之情形，系爭土地之面積復達2,948.85平方公尺，有系爭土地登記謄本在卷可參（見原審卷第23頁），種植面積非低，應確有使用大型農業機具之需求，且上訴人主張之通行方案，為避免過多侵害被上訴人蘇秋霞對於土地之利用，係於401號土地最西側通過，致為連接前揭水泥板橋通往系爭土地時，尚須有一轉折始能通過，而系爭土地與401號土地間略有高低落差，401號土地西側與鄰地間亦有一定之高低落差，業經本院現場履勘明確，有本院勘驗筆錄及現場照片可佐（見本院卷第130頁、第137頁），於通行時自應留有之必要之寬度以利農業機具通過及避免傾覆，上訴人主張之3公尺寬度，應有必要，被上訴人此部分辯解，尚不足採。被上訴人蘇秋霞復辯稱系爭土地現並未種植作物云云，惟縱上訴人因無法通行系爭土地而一時未能繼續種植作物，將來仍可繼續耕作，是依該等土地目前之現況，仍應考量其過去長期之使用情形綜合判斷，尚不因上訴人現時是否有種植作物而有不同，被上訴人此部分辯解，亦不足採。
四、再土地所有人取得必要通行權時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。本件上訴人對被上訴人土地如附圖編號Ｊ、Ｆ、Ｃ、Ａ範圍有通行權已如前述，如通行地所有人確有阻止或妨害上訴人通行之情形，上訴人自得請求予以禁止或排除，而被上訴人蘇秋霞已有於上訴人前開通行路徑上施作圍籬妨害通行之情形，上訴人請求被上訴人蘇秋霞在前開通行範圍內，不得有營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，應屬有據。惟國產署並無實際妨害上訴人通行之行為，水利局亦僅係主張上訴人應依法申請核准及繳納償金，均難認有何具體妨害上訴人通行之行為，上訴人復未提出任何事證證明國產署及水利局將有妨害其通行之虞，其請求國產署及水利局於前開通行範圍內，不得有營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，應無必要，而屬無據。又本判決准予上訴人在被上訴人土地通行，僅係認定其私法上權利，非使原告得免除公法上應負之相關行政管制義務，亦即原告於通行時，仍應遵守相關水利法令，不得影響灌溉溝渠之利用，附帶指明。
五、綜上所述，系爭土地既與公路無適宜之聯絡而為袋地，且如附圖二編號Ｊ、Ｆ、Ｃ、Ａ部分所示之通行方案應為最小侵害之通行方式，是上訴人請求確認就被上訴人土地如附圖二編號
Ｊ、Ｆ、Ｃ、Ａ部分有通行權存在，應屬有據，又被上訴人蘇秋霞已有具體妨害上訴人通行之行為，故上訴人請求被上訴人蘇秋霞在前開通行範圍內，不得有營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，應屬有據，應予准許，惟國產署及水利局並無妨害上訴人通行之具體行為，上訴人請求其等於前開通行範圍內，不得有營建、設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，則屬無據，應予駁回。另上訴人於上訴後已變更其訴，則原訴已不復存在，本院應就上訴人變更後之訴為裁判，爰不再為上訴人上訴准駁之諭知。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院逐一斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件變更之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 許家菱
法 官 蕭承信以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 林慧雯