臺灣橋頭地方法院民事判決111年度勞簡字第58號原 告 陳真真訴訟代理人 黃培鈞律師(法扶律師)被 告 張志成即蓮昭巷小吃店訴訟代理人 張薽云上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬柒仟零伍拾陸元，及自民國一一一年十一月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣肆仟貳佰陸拾玖元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾陸萬柒仟零伍拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣肆仟貳佰陸拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依同法第385條第1項規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告自民國110年8月1日起受僱被告，從事廚房切菜、二爐及
外場工作，工資起初為每月新臺幣（下同）35,000元，迄110年12月則調升為每月38,000元，於次月5日由被告以現金給付原告，每月僅休4日，工作時間表定為上午10時至下午2時，下午4時30分再至晚間9時30分，然因服務現場來客，下午2時至3時均會延長工作時間。111年5月間，被告生意受疫情影響，且包含原告在內之員工陸續確診，被告因而於111年5月29日以虧損與業務緊縮為由資遣原告。
㈡原告在職期間每日工作時間至少為10小時，均有加班2小時，
被告應給付原告加班費共53,077元，被告均未給付，原告應得依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定請求被告給付。
另原告每月僅休4日，自有於休息日及例假日出勤之情事，被告亦應給付休息日出勤之加班費83,474元及例假日出勤之加班費3,701元，爰依勞基法第24條第2項、第39條規定請求被告給付。又原告另有於國定假日出勤，被告應給付國定假日出勤之工資23,004元，原告亦得依勞基法第39條請求被告給付。此外，原告至離職日時，應有3日特別休假，惟原告並未休假，應得依勞基法第38條規定請求被告給付特別休假未休工資3,800元。再者，被告尚積欠原告111年5月工資7,000元，原告亦得請求被告給付。原告遭被告資遣部分，被告亦應給付資遣費21,006元及預告期間工資12,670元，原告依勞基法第17條第1項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項請求被告給付。
㈢又因被告未依法為原告投保就業保險，致原告雖屬非自願離
職，且有工作能力及繼續工作意願，並已向公立就業服務機構辦理求職登記，且自登記後14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，但仍無法請領失業給付，應得依就業保險法第38條第1項請求被告賠償失業給付損失137,520元。末以被告未足額為原告提繳勞工退休金，原告應得依勞退條例第31條第1項規定請求被告補提繳4,269元至原告勞工退休金專戶內。
爰依上開規定請求被告給付等語，並聲明：⒈被告應給付原告345,252元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；⒉被告應提繳4,269元至原告之勞工退休金專戶。
二、被告則以：原告係自請離職，並非遭被告資遣，原告請求資遣費、預告期間工資及失業給付損害賠償自無理由。另原告並無於平常日加班、休息日及例假日出勤之事實，自不得請求平常日、休息日及例假日加班費。又被告業已給付原告離職當月之工資7,000元，並已提撥勞工退休金22,388元至原告勞工退休金專戶，原告該部分請求，應無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈原告自110年8月1日起受僱於被告，從事廚房切菜、二爐及外
場工作，工資起初為每月35,000元，迄110年12月調升為每月38,000元，於次月5日由被告以現金給付原告。每日工作時間為上午10時至下午2時，下午4時30分至晚間9時30分。
⒉原告得請求國定假日出勤加班費23,004元及特別休假未休工
資3,800元。另被告已至少給付原告111年5月間薪資31,000元（超過部分兩造有爭執）。
⒊原告任職期間，被告並未為其投保就業保險。
⒋原告任職期間，被告已有為原告補提繳勞工退休金總額18,119元至原告於勞工保險局開設之退休金專戶內。
㈡爭執事項：
⒈原告於平常日加班之時數為何？原告請求被告給付平常日加
班費53,077元有無理由？⒉原告有無於休息日及例假日出勤工作？原告請求休息日出勤
加班費83,474元及例假日出勤加班費3,701元有無理由？⒊原告請求被告給付111年5月短少工資7,000元有無理由？⒋被告有無以虧損為由資遣原告？或係原告自願離職？原告得
否請求被告給付之資遣費及預告期間工資？如可，數額如何計算？⒌原告請求被告賠償未投保就業保險而無法領取失業給付之損
害137,520元有無理由？⒍被告應提撥勞工退休金數額為何？原告請求被告提撥退休金
差額4,269元至原告退休金專戶內有無理由？
四、得心證之理由：㈠平常日、休息日及例假日加班費部分：
⒈按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，勞動基準法第30條
第5項定有明文。又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。文書、勘驗物或鑑定所需資料之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得以裁定處3萬元以下罰鍰；於必要時並得以裁定命為強制處分。當事人無正當理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。勞動事件法第35條、第36條第1項、第5項分別定有明文。被告依法既有備置勞工出勤紀錄，並保存5年之義務，且經本院於111年10月28日命被告提出原告任職期間之出勤紀錄（見本院卷第55頁），被告則自承未保存出勤紀錄而無法提出（見本院卷第69頁），而該出勤紀錄既仍在依法應保存之期間內，被告未依法保存出勤紀錄，致無法於本件訴訟中提出，除被告能提出其他反證證明原告之主張有不實之處外，即應認原告就該出勤紀錄所為之主張為真正，惟尚非不許被告提出出勤紀錄外其他反證佐證，原告主張僅能以出勤紀錄為判斷，並無依據。
⒉原告主張有於平常日加班2小時，及於休息日及例假日出勤部分，為被告所否認，經查：
⑴證人即被告員工李育婕於本院審理中證稱：被告營業時間為
上午10時至下午2時，下午4時半至晚間9時半，平常營業時間外，如下午2時後客人尚未離席，不用繼續服務客人，老闆會自己處理，員工就可以離開了。員工是排休的形式，1個月有4天休假讓員工任意排休，也沒有禁止排休的日期，沒有發生過1週7天都要上班的情形，每週都至少會休1天，被告是不定期休息，如未休息就是每天營業等語（見本院卷第95至96頁）。
⑵其中關於平常日加班部分，被告雖未能提出原告之出勤紀錄
佐證其每日工作時間，然依證人李育婕之證述，每日員工之工時應為9小時，至原告雖主張於下午2時至3時間如有客人仍須服務客人而有加班需要云云，然與前開證人之證述不符，尚難採信。原告雖又主張被告店內可容納之客人數量非低，單憑被告1人無法應付該來客數，足徵證人李育婕之證述與事實不符云云，然衡諸社會常情，接近餐廳之營業結束時間時，前來用餐之客人數量本會相對減少，且先前客人所點餐點亦多已上菜，縱有客人尚未離席，需要之服務人數亦必然較為減低，尚難認被告1人即無法應付，而有需全體員工均加班始能應付之情事，證人李育婕之證述，與常情並無明顯違背之處，原告此部分主張，自不足採。原告復主張被告先前即遭多名員工向被告請求加班費，足徵原告確有加班之情形云云，然被告固曾遭多名員工請求給付加班費，有勞資爭議調解紀錄在卷可參（見本院卷第155至158頁），惟該等員工任職之期間均與原告不同，工作情形自難認必屬相同，尚難以此推認原告於被告任職時之工作情形，原告此部分主張，亦無從推翻上開證人之證述，仍應認原告平常日之工時應為9小時。
⑶惟就休息日及例假日工作部分，證人李育婕先證稱被告係採
員工自由排休之形式，且無禁止排休之日期等語，如該證述屬實，員工應可自行決定集中或分散排定休息日，然其復又證稱每週至少都會休1天，而與前述均得自由排休之情形不符，其此部分證述內容是否可信，即非無可疑。且證人李育婕證稱：店內員工不算老闆的話有4位，有1個廚房、1個二爐、1個會計及1個洗碗阿姨等語（見本院卷第96頁），足徵被告店內員工之工作重複性不高而難以相互替代，是否確能任意排休或固定休息，亦有可疑，自難認證人李育婕此部分證述為可信。從而，被告就原告有無於休息日及例假日出勤部分，既未能提出出勤紀錄佐證，其所提證人李育婕之證述，亦無從為有利被告之認定，該舉證不足之不利益，即應由未提出出勤紀錄之被告承擔，而應認原告確有於任職期間休息日及例假日工作之情事。
⒊按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40
小時。雇主延長勞工工作時間在2小時以內者，其延長工作時間者之工資，應按平日每小時工資額加給3分之1以上。勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。
雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第30條第1項、第36條第1項、第24條第1項第1款、第2項、第39條分別規定甚明。
⒋查原告自110年8月1日起工資為每月35,000元，迄110年12月
調升為每月38,000元等節，為兩造所不爭執，是原告自得以前者每日194元（計算式：35,000/30/8×4/3×1＝194，小數點以下四捨五入，下同），後者每日211元（計算式：38,000/30/8×4/3×1＝211），依如附表所示每月出勤日計算延長工時加班費，即如附表所示，合計為53,058元。又就110年8月1日至110年11月30日間共有17週，合計有17個休息日及例假日，扣除原告已休假之16日，尚有17個休息日及1個例假日出勤，休息日出勤加班費應為31,403元〔計算式：（35,000/30/8×4/3×2＋35,000/30/8×5/3×6）×17＝31,403），例假出勤加班費為1,167元（計算式：35,000/30/8×8×1＝4,667）；而110年12月1日起至111年5月29日間則有26週，合計有26個休息日及例假日，扣除原告已休假之24日，尚有26個休息日及2個例假日出勤，休息日出勤加班費為52,144元〔計算式：（38,000/30/8×4/3×2＋35,000/30/8×5/3×6）×26＝52,144），例假出勤加班費為2,533元（計算式：38,000/30/8×8×2＝2,533），合計應給付金額為140,305元（計算式：53,058＋31,403＋1,167＋52,144＋2,533＝140,305），原告僅請求以140,252元計算，並未逾其權利範圍。
㈡111年5月短少工資7,000元部分：
原告雖主張被告尚積欠其111年5月工資7,000元云云，惟證人李育婕於本院審理中證稱：因為疫情嚴重時，原告有確診，確診休息8天，休假6天，總共休假14天，我們以超休1日扣1,000元工資計算，總共扣除14,000元，另有店內喝酒的酒錢為月結，以當月工資扣除超休、酒錢給原告，但原告不滿意金額，與老闆商量過後，當下讓原告領了1個月即38,000元的工資，當場以現金交付，沒有讓原告簽收，當下原告也沒有意見，拿完錢就走了等語（見本院卷第99頁），足徵原告確有領取該月全額工資之情事，自無從另行請求被告給付。原告雖主張證人李育婕所述扣款情形與原告與其對話記錄不符（見本院卷第113頁），然該證人與原告間之對話記錄縱令屬實，亦僅係雙方確認得領款金額之多寡，尚非最後之結果，更無從佐證原告實際領得款項與否，自無從推翻前開證人經具結之證述，原告此部分主張，應屬無據，不影響本院前開認定。
㈢原告並未遭被告以虧損為由解僱，應不得請求之資遣費及預
告期間工資，亦不得請求被告賠償未為原告投保就業保險致原告無法領取失業給付之損害：
⒈原告主張遭被告以虧損為由解僱部分，為被告所否認，並提
出兩造對話記錄為憑（見本院卷第71頁），依該對話記錄之內容觀之，兩造間原係在討論原告原排休之25日得否上班之事，經原告表示無法上班後，兩造間有一3分22秒之語音通話，被告接著表示「6月會放無薪假，那就看你決定怎樣」，原告則回應「那我回去做到五月底」等語，依原告之主張，其每月僅休4日，本無可能由5月25日至5月底均排休，亦即除原已排休之25日外，至5月底原即應照常上班，並無特意表示「做到五月底」之必要，堪認被告辯稱原告曾表明僅做到5月底乙節，並非全然無憑。且證人李育婕證稱：去年5月底時，有跟原告說因為疫情關係，小吃店要休半月做半月，當時尚在提議的階段，還沒有實行，原告就說這要他無法生活要離職等語（見本院卷第97頁），亦堪信原告確曾表示因休半月做半月之模式無法生活而要離職乙事，更足徵被告辯稱原告係自行離職乙節，尚非無稽。而原告就其係遭被告以虧損為由解僱此部分權利發生事實，僅提出與被告訴訟代理人間之對話記錄為證（見本院卷第89頁），然檢視該對話記錄，係原告向被告訴訟代理人單方表示「你爸喝醉 叫我不用做了」等語，被告訴訟代理人並無任何回應，自難僅以原告單方之說法，即推論被告確有解僱原告之行為，況依該對話內容，更難以佐證遭解僱之事由是否係因虧損之故，均無從為有利原告之認定。
⒉按依勞退條例第12條規定，勞工請求雇主給付資遣費，必須
於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，始有適用。且依勞基法第16條第3項之規定，勞工請求雇主給付預告工資，亦必須以雇主係依勞基法第11條及第13項規定終止勞動契約，而未經依法預告為成立要件。本院審認兩造提出之事證後，既無從認定原告確係遭被告以虧損為由解僱，即無從認定原告係遭被告以勞基法第11條之事由解僱，原告又未能證明有其他符合勞退條例第12條終止契約之事由，自無從依該條規定請求資遣費，且原告既非經被告以勞基法第11條規定解僱，亦無從依同法第16條規定請求預告期間工資。
⒊又按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資
合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項第1款、第3項定有明文。依上開規定可知，勞工請求就業保險法之失業給付，必須以勞工係上開規定之非自願離職為要件。而本件原告既未能證明係遭被告依勞基法第11條解僱已如前述，亦未能證明有其他符合得請領失業給付之事由，縱使被告確有為原告投保就業保險，仍不符合得請領失業給付之要件，是原告主張因被告未為其投保就業保險而受有不能請領失業給付之損害，即難認有據，更無從據以請求被告賠償，原告此部分請求，亦屬無據。
㈣原告請求被告提撥退休金差額4,269元至原告退休金專戶內為有理由：
⒈按勞工退休金條例之適用對象為適用勞基法之本國籍勞工。
雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％。前4項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之，為勞工退休金條例第6條第1項、第7條第1項第1款、第14條第1項、第5項所明定。而勞工退休金條例制訂目的，係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，雇主如未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照)。⒉查原告任職期間，被告已有為原告補提繳勞工退休金總額18,
119元至原告於勞工保險局開設之退休金專戶內，為兩造所不爭執，堪信屬實。而原告每月工資自任職時為35,000元，迄110年12月則調升為每月38,000元已如前述，依勞工退休金月提繳分級表規定，110年8月至11月間共4月應以36,300元計算，110年12月至111年5月間應以38,200元計算，應提繳之退休金即為22,388元（計算式：36,300×6％×4＋38,200×6％×（5＋29/30）＝22,388），被告提繳之金額尚有4,269元（計算式：22,388－18,119＝4,269）之差額，原告請求被告提撥退休金差額4,269元至原告退休金專戶內，自有理由。
五、綜上所述，原告確有於工作日加班1小時，及於休息日與例假日出勤之情形，其請求出勤日加班費、休息日與例假日出勤加班費140,252元，應屬有據。又被告為原告提繳之勞工退休金，尚有4,269元之差額，原告請求被告補提繳該差額至原告勞工退休金專戶，亦屬有據。另原告主張其得請求國定假日出勤加班費23,004元及特別休假未休工資3,800元部分，則為被告所不爭執，應有理由。惟原告並未證明被告尚有短少給付111年5月之工資，亦未能證明其係遭被告以虧損為由資遣，又未能證明其屬非自願離職而符合得請領失業給付之要件，尚無從請求被告給付資遣費、預告期間工資，亦不能請求被告賠償未為原告投保就業保險致原告不能請領失業給付之損害。從而，原告依勞基法第24條、第39條、第38條、第17條第1項，勞退條例第12條第1項、第31條第1項，就業保險法第38條第1項等規定請求被告給付及提繳退休金，於請求被告給付167,056元（計算式：140,252＋23,004＋3,800＝167,056），及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月2日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，及提繳4,269元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，就原告勝訴部分依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，依職權宣告被告供擔保後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
勞動法庭 法 官 蕭承信以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 林慧雯附表：延長工時工資月份 出勤日數 每日加班費 得請求之加班費 110/8 27 194 5,238 110/9 26 194 5,044 110/10 27 194 5,238 110/11 26 194 5,044 110/12 27 211 5,697 111/1 27 211 5,697 111/2 22 211 4,642 111/3 27 211 5,697 111/4 26 211 5,486 111/5 25 211 5,275 合計 53,058