臺灣橋頭地方法院民事判決111年度勞訴字第248號原 告 徐四坤被 告 勝胤企業有限公司法定代理人 洪義棟訴訟代理人 郭子賢
朱翊瑄上列當事人間請求請求給付資遣費事件，本院於民國112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣249,376元，及自民國111年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告應開立非自願離職證明書予原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣249,376元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告受訴外人洪義棟即被告公司董事長延攬，自民國108年4月1日起受被告僱用並外派至恒荣（厦门）塑胶制品有限公司（下稱廈門恒榮公司）擔任生產部部長兼副總經理，約定工資每月人民幣2萬元（換算新臺幣約88,000元），按月各匯入人民幣1萬元至原告及原告配偶設於中國工商銀行之帳戶。嗣於109年1月間，因中國大陸爆發新冠疫情，原告即遭被告調派回台，在被告公司擔任儲運部部長，從事倉儲、運輸、收送貨等職務，不料110年6月間我國新冠疫情爆發，原告於110年6月4日、11日返回桃園中壢自主健康管理，被告稱待中央疫情指揮中心三級警戒解封後再回公司上班，惟原告同年8月3日回公司後，被告竟以因疫情影響欲將原告薪資調降為新臺幣（下同）35,000元，原告不同意，被告即表示終止兩造僱傭關係，並稱願給付5個月工資，惟迄今均未給付。原告於被告公司任職2年4月又3日，且係遭被告無預警片面解僱，被告原應依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第2款、第3項規定，給付原告20日之預告期間工資，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定給付資遣費，惟因被告於原告離職時，曾承諾給付5個月工資（以原告每月工資88,000元計算，合計44萬元），扣除其中積欠之110年7月份工資88,000元，即為資遣費及預告工資352,000元，該給付約定優於現行勞基法最低給付標準，被告自應依約定內容給付，且原告既非自願離職，被告自應依勞基法第19條規定，開立非自願離職證明書予原告。
為此，爰依兩造約定及上開規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告44萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：原告係與廈門恒榮公司成立委任契約，由廈門恒榮公司以高薪延攬原告負責工廠改造計畫之高階經理人，並派駐於被告之駐廠人員。原告上下班無須按被告規定打卡，且請假僅需向訴外人陳光斌即廈門恒榮公司總經理告知，薪資亦悉由廈門恒榮公司發放，況如原告確為被告公司員工，依原告之高薪，被告定會如實為原告投保，藉以扣抵營運成本進而減免鉅額營利事業所得稅，且被告亦可因此增加聘用外籍移工之員額，然被告未為原告投保，顯見兩造不存有僱傭關係。又被告公司與廈門恒榮公司為法律上權利義務各自獨立之法人，無實質共用員工，亦無以不同法人格規避勞基法之情形，被告自無為廈門恒榮公司給付其積欠原告之110年7月份薪資之義務，且原告係自請離職，亦無資遣費、預告工資及非自願離職證明書得為請求。再原告已拒絕陳光斌給付5個月工資以終止勞動契約之要約，兩造自未達成給付原告資遣費及預告工資352,000元之合意，原告請求均屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第198、199頁）：㈠原告自108年4月1日經洪義棟即廈門恒榮公司法定代理人延攬
，至該公司擔任生產部部長兼副總經理，約定月薪人民幣2萬元，每月20日發薪，由廈門恒榮公司按月各匯款1萬元人民幣至原告及原告配偶唐麗華之中國工商銀行帳戶。
㈡洪義棟曾傳送「北、中部6月初發生疫情大家都超緊張，請你
在家休息等三級解封再過來上班，6月份薪資也一分不少給你！」之訊息予原告。
㈢陳光斌曾傳送「已經和公司溝通好了。明天一早會將5個月的
工資打到您和夫人的銀行卡上。」、「請您回覆一下，對上述的您的勞動遣散費提議有無異議，如果同意，請回覆〞同意接受〞。」之訊息予原告。
㈣洪義棟同為廈門恒榮公司及被告公司之法定代理人；陳光斌為洪義棟之女婿，其勞、健保投保單位為被告公司。
㈤原告任職期間，上下班不需打卡或簽到，請假僅需向洪義棟或陳光斌口頭告知，無需任何請假手續。
㈥如認原告請求被告給付110年7月份工資為有理由，金額為88,000元。
四、本件爭點：㈠兩造間有無勞動契約關係？如有，兩造間勞動契約何時終止
？終止之事由為何？㈡原告請求被告給付110年7月份工資88,000元，有無理由？㈢原告請求被告給付資遣費、預告工資，有無理由？如有理由
，數額若干？㈣原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間有勞動契約關係：
⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。又此勞動契約究竟存於何者間，應推求當事人真意及究係受何人指示而從屬服勞務，當事人間就勞動契約成立對象如有爭議，法院應綜合一切事證綜合判斷，勞保之投保事業單位固為重要參考依據，但並非唯一標準（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。又按勞基法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」以此規定及基於保障勞工權益之立法旨趣，所謂同一雇主，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構，或同一負責人之不同法人間、以及具有百分百控制權之海外控股公司相互之間在內。
⒉原告主張兩造間成立勞動契約關係，為被告所否認，並以其
未曾支付原告薪資、原告僅為駐廠客戶及被告非原告之勞、健保投保單位等語為辯。雖兩造不爭執原告係自廈門恒榮公司受領薪資給付，被告未曾給付原告薪資，惟廈門恒榮公司與被告公司之法定代理人同為洪義棟（本院卷第19、166頁），原告因疫情而受其指示調派工作地點至被告公司，並擔任與廈門恒榮公司完全不同之職位，工作內容亦異，且觀諸原告入出境紀錄，自109年1月31日由金門港入境後，迄至110年8月間離職前均未出境，廈門恒榮公司並按月給付薪資至同年6月，原告顯非僅受廈門恒榮公司指派暫於被告公司駐廠，而有為被告提供勞務，並仍由廈門恒榮公司按月給付薪資，徵諸前揭規定及說明，堪認原告係受僱於「同一雇主」，與被告亦成立勞動契約關係。至兩造固不爭執原告之勞、健保未投保於被告公司，惟原告為46年次，自陳於108年4月間受僱於廈門恒榮公司時已退休，其勞、健保均掛在配偶之錦織坊公司名下，廈門恒榮公司及被告公司均無其勞、健保投保資料等語（本院卷第147頁），顯然無從僅以原告勞、健保之投保單位據以認定勞動契約之當事人。被告上開所辯，均不足採。
⒊被告復抗辯兩造間為委任關係，惟查：
⑴按民法上之委任、承攬、僱傭契約，乃均具有債務人應提供
勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。又按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，為民法第482條所明定。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。又事業單位之員工與事業單位間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⑵原告於廈門恒榮公司係擔任生產部部長兼副總經理，於被告
公司則任職儲運部部長，負責倉儲、運輸、收送貨等工作，上班時間為上午8時至下午5時，足見原告並非為自己之營業勞動，而係為廈門恒榮公司及被告生產、儲運之目的而勞動，且係受廈門恒榮公司及被告之指揮命令，需親自履行職務內容，而其提供勞務亦有時間、場所之拘束性，又原告之薪資係由廈門恒榮公司給付，於經濟上顯具有從屬性；再原告係納入廈門恒榮公司及被告整個事業活動、生產組織體系，並非經營或管理自己之事業，具有組織上之從屬性，依此以觀，兩造間應為勞雇關係甚明。至原告上、下班雖不需打卡或簽到，請假亦僅需向董事長或總經理口頭申請，不需辦理請假手續，然稽之被告所提原告108年7月23日傳送於陳光斌告知請假日期及請假事由之訊息，原告亦稱「薪資扣除就依公司規定辦理」等語（本院卷第67頁），是原告雖僅需以口頭申請方式請假，然仍表明依照公司規定辦理扣薪事宜，顯然原告出勤受有雇主監督，非得任意請假，具有人格上之從屬性甚明。被告另以原告係受洪義棟高薪延攬負責工廠改造計畫，具有獨立決策權，惟僅提出原告與陳光斌間討論工廠管理整頓之對話內容為據（本院卷第47頁），此僅足認定廠區改造為原告工作內容之一部，尚無從以此作為兩造勞務供給契約不具從屬性之依據。從而，原告所任職之生產部部長兼副總經理、儲運部部長職務，具有人格上、組織上及經濟上之從屬性，係屬民法規範之僱傭關係，亦屬勞基法規範之勞雇關係，於勞基法有明文規定時，即應優先適用勞基法之規定。
㈡兩造間勞動契約經被告以原告不能勝任工作而於110年8月4日
終止：⒈按勞動契約之終止，現行勞基法係採「法定事由制」，即勞
工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約。又勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋（最高法院95年度台上字第916號判決意旨參照）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符解僱最後手段性原則。
⒉原告主張於110年8月3日至被告公司協商不成，自翌日起即未
再前往上班等情，為被告所不爭執，佐以被告答辯書狀載稱：廈門恒榮公司高薪聘請原告擔任副總經理兼生產部長之目的，是期待原告改善工廠生產流程、提升生產效能，但原告不論在廈門恒榮公司或因疫情滯台支援被告公司期間，均與員工、幹部相處不佳，導致底下員工流動率極高，管理績效不佳，達不到原告到任時所設定的績效，無論廈門恒榮公司或被告公司，均為毛利極低的傳統產業，員工薪資平均3萬元左右，原告卻坐領高薪人民幣2萬元，遠高於一般員工薪資水準，但原告卻只會做較偏重勞力性質工作，若只是做這些工作就多聘用幾位月薪約年35,000元的倉管人員就足夠打理，原告工作表現無法匹配其領得的高薪，亦非副總經理職務所應有的表現等語（本院卷第51至53頁），而原告亦於與陳光斌之對話內容中，向陳光斌稱「處理好了我也會跟台灣及廈門的朋友說明離開恒榮公司了，不是營利舞弊被開點而是工作能力不足」等語（本院卷第69頁），堪認被告係以原告不能勝任工作，欲將原告月薪減為35,000元，因原告不接受減薪而經被告於當日終止勞動契約。
⒊被告雖抗辯原告早於110年7月28日即以其「工作能力不足」
，向陳光斌主動提出離職之意，於110年8月3日協商未果後，自同年月4日至9日期間，原告仍持續與廈門恒榮公司總經理及董事長多次協商，後於同年月13日傳送「早安，確定離開，期望好聚好散」之訊息予陳光斌，明確表達離職之意，認原告係於110年8月13日自請離職而終止勞雇關係，固提出訊息截圖為憑（本院卷第69頁）。然由上述訊息內容以觀，應係早於110年7月28日以前，洪義棟或陳光斌即有與原告就變更勞動條件進行協商惟未獲致共識一情，否則原告當不致避免與其等接觸，表示「見面了徒增尷尬」等語，至原告所傳送「早安，確定離開，期望好聚好散」之訊息，僅足認定係與陳光斌道別之意，均無從據為原告係自願離職之依據。
㈢原告請求被告給付110年7月份工資88,000元，為有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。
⒉原告主張自110年6月4日起因北部疫情嚴重，故經董事長洪義
棟及人事主管洪金鳳叫原告三級解封再回來上班等情，為被告所不爭執（本院卷第198頁），惟原告並未感染嚴重特殊傳染性肺炎，亦未經衛生主管機關要求接受防疫措施（居家隔離/檢疫、集中隔離/檢疫），而係被告自行要求原告不要出勤，自屬被告受領勞務遲延，仍應照給工資。又被告不爭執原告主張之110年7月份工資數額（同上卷頁），是原告請求被告給付積欠工資88,000元，自屬有據，應予准許。
㈣原告請求被告給付資遣費103,033元、預告工資58,343元，合計161,376元，為有理由，逾此範圍則屬無據：
⒈資遣費部分：
按勞基法第17條第1項規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。再勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明定。本件被告依勞基法第11條第5款規定，終止與原告間之勞動契約，原告即得依上開規定，向被告請求資遣費。依此，原告自110年8月4日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月之平均工資為88,000元，其自108年4月1日開始任職至110年8月4日離職日止，資遣年資為2年4月又3天，新制資遣基數為【1+41/240】（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷當月份天數)÷12]÷2），是原告得請求被告給付之資遣費為103,033元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
⒉預告工資部分：
按雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：……三、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1項第2款、第3項定有明文。本件被告既係依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，自應依上開規定先為預告。是原告自其110年8月4日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為181日，核計其平均工資（日薪）為2,917.13元（計算式：月薪×6÷回溯6月總日數）。而原告於被告公司繼續工作1年以上3年未滿，被告應給付20日之預告工資，則原告得請求被告給付之預告工資為58,343元（計算式：平均工資〔日薪〕×預告日數，元以下四捨五入）。
⒊原告雖主張被告同意給付以4個月工資計算之資遣費及預告工
資，並以陳光斌110年8月3日傳送予原告「已經和公司溝通好了。明天一早會將5個月的工資打到您和夫人的銀行卡上」之訊息為證（本院卷第15頁）。惟按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；要約經拒絕者，失其拘束力；非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。為民法第95條第1項、第155條、第157條所明定。而原告因就陳光斌所傳送之上開要約訊息未為回應，陳光斌乃復傳送「請您回覆一下，對上述的您的勞動遣散費提議有無異議，如果同意，請回覆〞同意接受〞。」之訊息予原告，再次詢問確認原告意願，原告仍無任何回應（同上卷頁），徵諸前揭規定，陳光斌所為上開非對話要約之意思表示已失其效力。況原告亦於本院陳稱：陳光斌說如果我同意接受5個月工資的資遣費，明天就會給付給我，然後我就不用去上班，但我不接受等語（本院卷第196頁），亦坦言未接受陳光斌以給付5個月工資即終止勞動契約之要約，是兩造就資遣費及預告工資並未達成意思表示合致，原告復執以主張被告同意給付以4個月工資計算之資遣費及預告工資，金額合計352,000元（即陳光斌所述之5個月工資扣除尚積欠之110年7月份工資後之餘額，計算式：88000元×5月-88000元＝352000元），與其於本院所述內容相悖，不足採信。
㈤原告請求被告開立非自願離職證明書，為有理由：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第3項亦有明定。兩造間勞動契約既經被告依勞基法第11條第5款規定終止，原告即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，依勞基法第19條，自得請求被告發給離職日期為110年8月4日、離職原因為勞基法第11條第5款之非自願離職證明書。
六、綜上所述，原告依兩造間之約定，請求被告給付積欠工資88,000元，並依勞基法第16條第1項第2款、第3項、勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付預告工資及資遣費161,376元，合計249,376元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年12月1日（參本院卷第35頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依勞基法第19條，請求被告開立非自願離職證明書，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件為勞動事件，且就勞工之給付請求為被告即雇主部分敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同條第2項規定，應依職權同時宣告被告預供擔保後得免為假執行，爰諭知如主文第5項所示。至本判決
主文第2項命被告開立非自願離職證明書部分，性質上係屬命其為一定意思表示之給付之訴，依強制執行法第130條第1項規定，須待判決確定時始視為自確定時被告已為意思表示；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如許宣告假執行，將使債務人被告意思表示之效力提前發生，與上開法條規定不合，自屬不適於宣告假執行，併此指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
勞動法庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
書記官 黃盈菁