臺灣橋頭地方法院民事簡易判決111年度國簡字第1號原 告 呂昭玄訴訟代理人 沈昌憲律師複 代理人 楊惟智律師被 告 空軍航空技術學院法定代理人 田忠儀訴訟代理人 楊惟喬
邱晉睿郭彥呈上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國112年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1 項前段分別定有明文。原告於民國110年11月間以書面向被告請求國家賠償，因國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項(下稱系爭注意事項)第3點第2項規定：「本部(即國防部)辦理國家賠償事件之賠償義務機關，區分為本部及國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部（以下簡稱各司令部），其權責如下：……㈡各司令部：辦理各司令部及所屬機關（構）、部隊及學校之國家賠償事件。」，被告即以110年12月9日空教航校字第1100047370號函將原告上開國家賠償之請求轉由國防部空軍司令部(下稱空軍司令部)受理，空軍司令部於110年12月14日收文（本院卷第37頁），並於111年4月12日作成111年賠議字第01號拒絕賠償理由書，原告對被告已踐行協議先行程序，其對被告提起本件國家賠償之訴，於程序上並無不合。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊原為被告學員生指揮部學生一大隊第一中隊二技108年班航空通訊電子系雷達工程組學生，前於107年2月5日在校園使用未經核准之智慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被告以違反國軍資通安全相關規定為由，分別以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及同年5月11日空教航學字第1070001984號令核予原告記過2次及記大過1次懲處。嗣伊因擔任班代，於108年2月18日晚間，為將教官交付之作業傳給同學，以利考試準備，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，遭被告認定伊之行為已屬第3次違反資安規定，依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令記大過2次。伊不服上開處分，提出申訴，經被告學生申訴評議委員會（下稱被告學生申評會）決議維持「記大過2次」之處分，被告並以108年4月15日空教航事字第1080001348號令檢送上開申訴評議書予伊。被告另以伊在修業期間內已累記滿大過3次，依其學生學則第48條第1款規定，以108年4月10日空教航務字第1080001267號令開除伊之學籍(以下與上開記大過2次之處分合稱系爭處分)，並自108年4月3日生效，伊提出申訴，經被告學生申評會決議維持「開除學籍」之處分(以下與上開維持記大過2次之申訴評議決定合稱系爭申訴評議決定)，被告並以108年5月16日空教航事字第1080001847號令檢送上開申訴評議書予伊。伊不服系爭處分及申訴評議書，合併提起訴願，遭決定駁回。其後，伊向高雄高等行政法院提起行政訴訟，經該院以108年度訴字第445號判決(下稱系爭行政判決)撤銷系爭處分、系爭申訴評議決定及上開訴願決定，被告提起上訴，伊於109年4月20日向被告申請退學，被告撤回上訴，系爭行政判決已告確定。因被告作成上開違法處分，致影響伊畢業，乃至於任軍職之自由與權利，對伊造成損害。伊已定於108年6月28日畢業，畢業後即應授予少尉軍銜，分發部隊後即應予授薪，同班同學每月支薪為新臺幣（下同）48,990元（包含少尉本俸20,380元、少尉專業加給18,610元、及志願役加給10,000元），故計算自108年7月1日至109年4月20日止，得以支領之薪資為473,570元，即為伊按已定計畫之所失利益，扣除伊於108年7月1日至109年4月20日間曾在金鑽保全股份有限公司(下稱金鑽公司)任職領取薪資9,576元，另於108年錄取警察特考，於109年至內政部消防署受訓，自109年2月至4月總計領取津貼54,348元後，伊得請求被告賠償409,646元。伊於110年11月15日以書面請求對被告為國家賠償之請求，被告函轉由空軍司令部辦理，該部於111年4月12日作成111年賠議字第1號拒絕賠償理由書，伊已踐行國家賠償法規定之前置程序等語，依國家賠償法第2條第2項規定，求為判決：被告應給付原告409,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：依系爭注意事項第3點規定，本件國家賠償事件，應以空軍司令部為賠償義務機關，伊已將原告對伊所提出國家賠償之書面請求，函轉由空軍司令部受理，原告應以空軍司令部為被告，始具當事人適格，原告對伊提起本件訴訟，欠缺當事人適格。伊為使學生將來進入職場資安觀念及智慧型手機使用習慣符合資安規定，入學後即持續宣導資安規定，包含要求個人手機攜入營區須向被告申請，並於個人手機灌輸MDM程式，入校後開啟該程式，該程式主要限制照相、藍芽及無線上網分享功能，並不影響手機原有上網功能。
原告前於107年2月5日第1次違反資安規定，違規使用未經申請智慧型手機，經中隊查獲核予記過2次處分，復於107年3月8日第2次違反資安規定，情節相同，惟原告謊稱手機非個人所有，企圖卸責，經伊依國軍資通安全獎懲規定，先後以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及107年5月11日空教航學字第1070001984號令核予原告記過2次及記大過1次懲處。原告再於108年2月18日晚間在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，經查獲後，原告初始謊稱是連接樓上無線網路，未於第一時間承認個人違失，俟訴外人魏碩宏中校離開後，原告始向中隊幹部承認違失，伊審認原告犯後態度並非良好，且有說謊欺騙行為，考量原告前次相同違失已為記大過１次處分，非予再嚴厲處分對待，顯然無法讓原告有所警惕而不敢再犯，伊於108年3月13日以空教航學字第1080000937號令，依學生獎懲規定第8點第5款第8目規定對原告核予記大過2次之處分，因原告在修業期間內，已累滿記大過3次，伊於108年4月10日依學生學則第48點第1款規定，以空教航務字第1080001267號令開除原告學籍，並自108年4月3日生效。原告對系爭處分提出申訴，均經駁回，原告提起訴願，亦遭決定駁回。系爭行政判決撤銷系爭處分、訴願決定及申訴評議決定，伊提起上訴，並依系爭行政判決辦理原告復學事宜，嗣因原告於109年4月20日向伊申請退學，伊認既已核定原告退學，即使後續獲勝訴判決，亦無開除原告學籍之可能，因而撤回上訴，以免訟累並浪費訴訟資源。伊就所屬學生手機違規懲處慣例，只要經查獲當事人坦承違失，伊均給予記小過乙次處分，惟原告3次同樣違失經查獲後，均未立即主動坦承違失，是予以逐次加重處分。又畢業之學生未來任官工作場所為機場、戰管雷達、飛彈指揮部及防砲單位等，上開地點或為機敏處所，或為要塞堡壘地帶，一旦觸犯資安規定可能肇生洩密重大違失，甚或涉及違法。而軍校對學生除學識教育外，武德教育亦相同重要，內容包含貫徹命令要求，原告履次違反手機管制規定，顯然未貫徹資安規定，且原告畢業即以軍官身分任官，如不為所屬表率，又何以要求所屬遵守規定，是伊依其犯後態度，依程序加重處分並非無據。原告雖稱其違反資安原因係為教室學術網路損壞，為傳遞教官所提供教材予同學，不得已始違規開啟無線網路連網功能，以利同學後續考試，其動機正當云云，惟經學員生指揮部行政調查資料顯示，教室學術網路網點損壞乙節固然屬實，然中隊所屬夜讀室、社團辦公室及圖書館等地，皆有學術網路可供所屬學（員）生使用，非原告稱無其他連網方式，原告怠為向所屬中隊報備，為求便捷而故意違反資安規定。再者，原告亦可運用手機傳遞資料予同學，不需以開啟無線網路透過違反規定方式傳送，是原告既有上開合於校規方式申請或辦理，又何須以違規方式處置，顯為原告卸責之詞。伊對原告記大過2次之處分，依學生獎懲規定第6點第3項，大過之懲罰須經由實習中隊長召集中隊實習幹部召開評議會後呈報學員生指揮部召開評審會，作成懲罰之決議，伊之學員生指揮部學生一大隊第一中隊於108年2月20日召開「學生懲處評議會」，由8位委員投票決議：大過2次；復經呈報學員生指揮部，由指揮部召開評審會，由5位委員投票決議：大過2次，始作成處分，程序尚稱允當。而對原告所為開除學籍之處分，依學生獎懲規定第5點第3項，軍事學校學生研究生學籍規則第41條第1款，修業期間經後功抵前過，功過相抵後累計記大過3次或1次記大過3次，應予開除學籍，伊依學生手冊學生甄審會作業規定，由學生一大隊第一中隊實習幹部於108年3月14日召開懲處評議會，經11位委員投票決議，復於108年3月20日由學員生指揮部召開評審會，經5位委員投票決議，再於108年4月3日由教務處召開品行甄審會，由9位委員投票決議：開除學籍，是該處分之程序亦屬正當。至於系爭申訴評議決定，依伊之學生獎懲規定、學生申評會設置要點第2、4點，處理學生申訴案件，該學院設置「學生申評會」，由主任委員等13員擔任，並以合議投票方式表決之，原告於108年3月19日及108年4月19日以申訴書表示對系爭處分不服，伊於108年4月2日及108年5月14日召開申訴評議會，由出席委員以合議表決之方式，均決議：維持系爭處分，是並無違法之虞。原告僅以系爭行政判決撤銷訴願決定、申訴評議決定及原處分，即認伊作成違法處分，惟未指明係伊所屬何人執行職務行使公權力有故意過失之行為，致其受有財產上損失，且空軍司令部函詢原告指明該特定人員，原告函復：本案係作成行政處分機關即航院之內部疏失，其無從知悉等語，原告既未能指明係何人執行職務行使公權力有故意過失致侵害其權利，是機關亦無間接責任，自無國家賠償法之適用。原告於108年4月3日遭開除學籍時，尚有14個學分未修習完畢，學生學則第53條規定畢業條件為72個學分，原告如欲畢業任少尉軍官，仍需於復學通知後，於110年1月21日前返校完成報到手續，並完成14個學分，始能畢業，然原告在未修習剩餘14個學分前即於109年4月20日自行申請退學，自無完成學業、畢業任官之可能，其並無少尉薪資之請求權等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院於112年3月9日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下(本院卷第225至231頁)：
㈠不爭執事項：
⒈原告原為被告學員生指揮部學生一大隊第一中隊二技108
年班航空通訊電子系雷達工程組學生，前於107年2 月5日在校園使用未經核准之智慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被告以違反國軍資通安全之相關規定為由，分別以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及同年5月11日空教航學字第1070001984號令核予原告記過2次及記大過1次懲處。嗣原告再於108年2月18日晚間，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，遭被告認定其行為已屬第3次違反資安規定，乃依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令核定記大過2次。原告不服，提出申訴，經被告學生申評會決議維持「記大過兩次」之處分，被告並以108年4月15日空教航事字第1080001348號令檢送上開申訴評議書予原告。另被告因原告在修業期間內，已累記滿大過3次，遂依其學生學則第48條第1款規定，以108年4月10日空教航務字第1080001267號令核定開除原告學籍，並自108年4月3日生效。原告不服，提出申訴，經被告學生申評會決議維持「開除學籍」之處分，並以108年5月16日空教航事字第1080001847號令檢送上開申訴評議書予原告。原告不服上開被告108年4月15日空教航事字第1080001348號令及同年5月16日空教航事字第1080001847號令所發之申訴評議書，合併提起訴願，均遭決定駁回。原告提起行政訴訟，請求撤銷被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令、108年4月15日空教航事字第1080001348號令、108年4月10日空教航務字第1080001267號令、108年5月16日空教航事字第1080001847號令及國防部108年9月18日108年決字第208號訴願決定書，暨請求被告應回復原告學籍，高雄高等行政法院於109 年3月11日以系爭行政判決准予前開訴願決定、系爭申訴評議決定及系爭處分均撤銷，並駁回原告其餘之訴。被告就上開判決敗訴部分提起上訴，因原告嗣於109年4月20日向被告申請退學，被告於109年5月7日向最高行政法院撤回上訴。
⒉原告確有為被告107年3月14日空教航學字第1070001070
號令、同年5月11日空教航學字第1070001984號令、系爭處分所指摘之行為。
⒊原告若未受上開開除學籍之處分，原定108年6月28日畢
業，畢業後，以少尉職任官，其自108年7月1日至109年4月20日間每月月薪為48,990元（含本俸20,380元、專業加給18,160元、志願役加給10,000元）。原告於108年7月1日至109年4月20日間曾在金鑽公司任職領取薪資9,576元，另於108年錄取警察特考，於109年至內政部消防署受訓，自109年2月至4月總計領取津貼54,348元。若認原告之請求有理由，被告不爭執原告得請求金額為409,646元。(註：被告建議於第一句之後增列「並將應修習之學分修畢」之文句，為原告所反對。)⒋原告於110年11月間以書面向被告請求國家賠償，被告以
110年12月9日空教航校字第1100047370號函將原告上開國家賠償之請求轉由空軍司令部受理，空軍司令部於110年12月14日收文（本院卷第37頁），並於111年4月12日作成111年賠議字第01號拒絕賠償理由書，原告對被告已踐行協議先行程序。
⒌被告依空軍航空技術學院組織規程第7條規定，設置校長
綜理校務、副校長、及設置教育長、政戰主任襄助校長處理校務，並依上開組織規程第5條規定設置各處、中心、室、所，分別掌理該條各款規定之事項，及分科或組辦事。空軍航空技術學院有獨立之組織。
㈡爭執事項：
原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付409,646元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己
之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。又在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院96年台上字第1780號、93年台上字第382號裁判要旨參照）。次按依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第9條第1項定有明文。查原告所指之系爭處分係由被告所屬之公務員所作成，依國家賠償法第2條第2項，被告即為賠償義務機關，又原告既主張其為權利受侵害而請求賠償之主體，被告則係執行職務行使公權力而不法侵害其自由與權利之公務員所屬機關，原告並聲明直接請求被告負損害賠償責任，則本件兩造當事人適格之權利保護要件尚無欠缺。被告雖抗辯依系爭注意事項第3點第2項規定應以空軍司令部請求賠償，當事人始為適格等語，然系爭注意事項為國防部自行頒定之內部規則，不能排除被害人依國家賠償法逕向其所屬機關求償之權利。
㈡經查，原告原為被告學員生指揮部學生一大隊第一中隊二
技108 年班航空通訊電子系雷達工程組學生，前於107年2
月5日在校園使用未經核准之智慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被告以違反國軍資通安全之相關規定為由，分別以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及同年5月11日空教航學字第1070001984號令核予原告記過2次及記大過1次懲處。嗣原告再於108年2月18日晚間，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，遭被告認定其行為已屬第3次違反資安規定，乃依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令核定記大過2次。原告不服，提出申訴，經被告學生申評會決議維持「記大過兩次」之處分，被告並以108年4月15日空教航事字第1080001348號令檢送上開申訴評議書予原告。另被告因原告在修業期間內，已累記滿大過3次，遂依其學生學則第48條第1款規定，以108年4月10日空教航務字第1080001267號令核定開除原告學籍，並自108年4月3日生效。原告不服，提出申訴，經被告學生申評會決議維持「開除學籍」之處分，並以108年5月16日空教航事字第1080001847號令檢送上開申訴評議書予原告。原告不服上開被告108年4月15日空教航事字第1080001348號令及同年5月16日空教航事字第1080001847號令所發之申訴評議書，合併提起訴願，均遭決定駁回。原告提起行政訴訟，請求撤銷被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令、108年4月15日空教航事字第1080001348號令、108年4月10日空教航務字第1080001267號令、108年5月16日空教航事字第1080001847號令及國防部108年9月18日108年決字第208號訴願決定書，暨請求被告應回復原告學籍，高雄高等行政法院於109年3月11日以系爭行政判決判決准予前開訴願決定、系爭申訴評議決定及系爭處分均撤銷，並駁回原告其餘之訴。被告就系爭行政判決敗訴部分提起上訴，因原告嗣於109年4月20日向被告申請退學，被告於109年5月7日向最高行政法院撤回上訴各情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱高雄高等行政法院108年度訴字第445號（含最高行政法院109年度上字第492號）行政訴訟事件(下稱系爭行政訴訟)卷宗查核無訛，洵堪認定。
㈢被告對於其所作成之系爭處分及系爭申訴評議決定，及國
防部作成之訴願決定，均遭高雄高等行政法院以系爭行政判決撤銷，被告提起上訴，復又撤回，系爭行政判決已確定乙節，固不爭執，惟以前開情詞置辯。是本件應審究之爭點，在於被告於108年3月13日作成記大過2次之處分及於108年4月10日作成開除原告學籍之處分之時，是否具有故意或過失，致不法侵害原告之權利？經查：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段固定有明文。次按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年台上字第556號判決意旨參照）。
⒉另按軍事學校學生研究生學籍規則第1條：「本規則依軍
事教育條例第5條第2項、第7條第3項規定訂定之。」第2條：「各軍事學校（以下簡稱各校）學生、研究生入學資格、修業年限、成績考核、畢業資格、學位授予、畢業證書發給、學籍管理等事項，依本規則之規定。本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定。」第10條：「（第1項）學生、研究生在學或休學期間，如有優良表現或不端情事，由各校按其情節輕重，予以適當之獎懲。（第2項）前項學生、研究生獎懲規定，由各校於學則中自訂。」第12條：「各校應依本規則訂定學則，陳報國防部核定後，函轉教育部備查。」第41條第1項第1款：「大學、專科教育學生、研究生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次或1次記大過3次。但前經記過者，得以後功抵銷之。」。又被告學生學則第1條：「本學則依『軍事學校學生研究生學籍規則』第12條規定訂定之。」第10條：
「學生在學或休學期間，如有優良表現或不端情事，應按其情節輕重依本校『學生獎懲規定』予以適當之獎懲；『學生獎懲規定』由本校學員生事務處另訂之。」第48條第1款：「學生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次（後功可抵前過）或1次記大過3次。」(審訴卷第223、229頁)。被告學生獎懲規定第8點第4款第21目、第5款第8目：「八、懲處規定：……㈣學生犯有下列情形之一者，予以『記過』乙次至兩次之處分：……21、未依規定使用通信、資訊設備者。
……㈤學生犯有下列情形之一者，予以『記大過』乙次至兩次之處分：……8、性情頑劣屢勸不改（累犯過失）。」第9點第8款：「九、附則：……㈧受懲罰學生，如有不接受懲罰之行為，得視實際行為加重懲罰之；另同一過失，累犯者得依前次懲處種類依序加重處分。」（系爭行政訴訟第一審卷第185至198頁）。另國軍資通安全獎懲規定第1點：「為維護國軍資訊、通信安全（以下簡稱資通安全），整肅人員作業紀律，規範獎勵及懲罰相關基準，使各單位對維護資通安全有功人員及違反資通安全規定人員核予適切之獎懲，特訂定本規定。」第2點第2款、第3款：「本規定用詞定義如下：……㈡資通安全違規（以下簡稱資安違規）：違反國軍資通安全相關規定，尚未對相關國防資訊、通信或資訊資產之機敏性、完整性或可用性造成損害之事件或行為。㈢管制功能：指民用通信資訊器材之照相、攝（錄）影、定位打卡、熱點分享（無線基地臺）、藍芽傳輸等功能。」第5點第3款第21目：「懲罰種類及事由如下：……㈢有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予降階、降級、記大過、罰薪、悔過之懲罰：……21、未經核准於禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體。」（行政訴訟第一審卷第153-161頁）。被告營內智慧型手機管理規定第參點：「參、適用對象或器材：一、適用對象：……㈡軍事（預備）學校或訓練機構之學生（員）……。二、適用器材：智慧型手機：包含具照相、攝（錄）影、錄音、無線連網、衛星定位及通信傳播等多功能行動裝置或電話。……」第肆點：「肆、管控原則：一、MDM管控軟體可限制相機、熱點分享、藍芽及定位打卡等具資安風險功能，輔助營內智慧型手機管理，減低管理措施人為誤失風險，作業方式如後：㈠Android系統：每日0600時至2400時，MDM管控軟體自動檢查並啟用『上鎖』模式，俾使智慧型手機於營區內有效限制上述功能；……。㈡iOs系統：每日0600時至2400時，MDM管控軟體提醒用戶執行『上鎖』模式，並手動依程序完成操作，俾使智慧型手機於營區內有效限制上述功能；……。」，依上揭規定可知，智慧型手機在軍中屬於管制物品，須先申請核准方得攜帶入營，且智慧型手機之熱點分享（行動無線基地台）亦屬於管制之範疇，須經核准方得開啟使用，倘軍事學校學生未經核准擅自攜帶智慧型手機進入學校，並開啟熱點分享（行動無線基地台）之功能使用，即屬未依規定使用通信、資訊設備，學校經查證屬實，自得予以懲處。
⒊經查，原告前因於107年2月5日在校園使用未經核准之智
慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被告對原告記過2次及記大過1次；嗣原告再於108年2月18日晚間，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，因原告之行為已屬第3次違反資安規定，且犯後未予立即坦承，被告乃依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令核定記大過2次，對此原告亦自承其確曾有前述在校園使用未經核准之智慧型手機、攜帶未經核准之智慧型手機、在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台）以連接筆記型電腦上網等行為，另原告於108年2月18日查獲當時，經大隊長魏碩宏詢問是否為原告開啟熱點時，未立即坦承，其後才向中隊幹部坦承違失之情，亦有被告學員生評審會108年3月20日會議紀錄及原告108年2月19日訪談紀錄可參(系爭行政訴訟第一審卷第171頁、第175頁)。從而，被告因認原告於108年2月18日確有使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，且犯後態度並非良好，參酌上開學則、學生獎懲規定等相關規定，及原告前已因在校園使用未經核准之智慧型手機、攜帶未經核准之智慧型手機，遭記過2次及記大過1次懲處等情，先後作成系爭處分(即記大過2次及開除原告學籍)。原告就系爭處分提起申訴，嗣再提起訴願後，經受理訴願機關國防部以108年9月18日訴願決定書駁回原告之訴願而維持系爭申訴評議決定及系爭處分在案，亦有國防部訴願決定書可稽（系爭行政訴訟第一審卷第39至47頁）。堪認被告確係依據上開學則、學生獎懲規定等相關規定，始作成系爭不利於原告之處分，而系爭處分嗣後亦獲得國防部肯認而駁回原告之訴願，顯見被告作成系爭處分時，於法有據。
⒋被告所為之系爭處分嗣後雖經高雄高等行政法院以系爭
行政判決撤銷，並因被告撤回上訴，而致系爭行政判決確定在案，惟行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。按被告於作成系爭處分當時，係依據被告之學則、學生獎懲規定等相關規定辦理，且原告確有系爭處分所認定之違失行為，揆諸上揭說明，難謂被告作成之系爭處分有何故意或過失不法侵害原告任職軍職之權利及自由之情事。是以，原告主張被告作成系爭處分，致被告無法於108年6月28日順利畢業，而於同年7月1日起任職少尉，故意或過失不法侵害原告任職軍職之權利及自由等語，並無理由。
㈣末按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定之損害賠償責
任，係公務員職務上侵權行為所負之間接責任，其前提必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。本件被告作成系爭處分當時，並無故意或過失之侵權行為，已如前述，且公務員因行使公權力、執行職務造成人民之損害，國家或地方機關除依國家賠償法之規定應負損害賠償責任外，並不負民法侵權損害賠償之責任。從而，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告賠償損害，自乏所據，而無理由。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告應給付原告自108年7月1日至109年4月20日間之少尉薪資損失409,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足影響判決之結果，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事第二庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 曾秀鳳