臺灣橋頭地方法院民事判決111年度建字第42號原 告 盧國智被 告 歐冠典
歐耀琮共 同訴訟代理人 張簡明杰律師上列當事人間請求返還不當利等事件，本院民國114年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告所有門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之整建工程（下稱系爭工程），於民國106年間由被告二人承攬施作泥水工程，兩造口頭約定工資按日計酬（下稱系爭契約）。原告請被告於台灣土地銀行開立帳號000000000000號之帳戶，並陸續匯入款項共新臺幣（下同）250萬元供被告發放。被告於系爭工程施工期間告知原告「每個樓層只進一次鋼筋，鋼筋進料後隨即綁紮，完成綁紮後隨即灌漿，前後無間銜接，最遲一個禮拜可完成」、「混凝土灌漿後大約需要養護兩禮拜，養護期間混凝土未達適當強度、模板不能拆、工人不能工作不出工」、「工人的工錢每天約2,000元到2,200元，最多不會超過2,500元，粗工、小工減半」等語。
㈡、詎被告有如下所示虛報工程之行為：
1、虛報用料數量：
⑴、被告充當用料憑據之無名氏向張文寶請款鋼筋請款單（下稱
系爭鋼筋請款單）無行號、開立人及請款人，亦未顯示用於何處，僅顯示張文寶為買受人。
⑵、各樓層之澆灌日（即系爭鋼筋請款單之送貨日）分別為107年
2月3日澆灌基座、3月10日一樓、4月18日二樓、5月10日三樓，查對系爭鋼筋請款單上之進料日，基座植筋3,350公斤、一樓2,100公斤、二樓3,830公斤、三樓4,250公斤，在一樓至三樓樓層結構完全相同、僅基座不同之情況下，二樓竟較一樓多植筋1,740公斤（計算式：3,830公斤－2,100公斤＝1,740公斤），近一倍，三樓更較一樓多植筋2,150公斤（計算式：4,250公斤－2,100公斤＝2,150公斤），一倍有餘，一樓如被告所言鋼筋只進1次，而二樓、三樓各進2次，倘二樓、三樓扣除第2次進的鋼筋，則3個樓層用量著即相近，證實二樓、三樓第2次所進為虛報。綁紮工人張文寶於台灣高雄地方檢查署證稱「因1樓部分增建3分之1，2樓部分增建2分之1，3樓是整層全部增建，所以越高樓層坪數越大，鋼筋用料就越多…」﹔被告歐冠典辯稱「各層都全部增建，因補強結構而增加2樓及3樓的鋼筋用量…」，可知兩人各執一詞，被告顯有造假、虛報用料之情形。
⑶、以混凝土澆灌日期對照系爭鋼筋請款單之進料日期，107年3
月10日澆灌，12日即進料鋼筋1,570公斤；4月18日澆灌，20日即進料鋼筋1,970公斤，然澆灌日隔1日混凝土未乾，模板未拆，工人無法出工，是時進料不合常理。倘張文寶真有購買鋼筋，可推定係因應他處需要而購買，足證被告與張文寶有虛報植筋量之情形。
2、虛報工時及工錢：
⑴、兩造於系爭工程開工前約定週日工人休息不上工，然107年2
月4日、11日、25日、3月18日及25日共計5日皆為週日，且2月4日、11日及3月18日尚處於混凝土澆灌後之停工養護期，然上開5日之出工表竟記載工人出28工、五金涼水飯錢10,480元，被告之工時顯有造假之情形。
⑵、被告於107年4月4日以LINE告知原告清明工人放假，然出工表竟記載工人出4工、五金涼水飯錢1,500元。
⑶、系爭工程於106年12月26日拆除鐵皮屋頂及棚架，迄至28日拆
除完成，其後即不須鐵工出工，出工表記載12月26日至28日每日各出4工，共計12工，然107年3月2日、14日及18日之出工表又記載各出2工，且3月14日及18日為混凝土澆灌後之停工養護期，被告之工時顯有造假之情形。
⑷、裝設鷹架之工時部分共計6工，即107年3月2日出2工、28日出
4工，然拆除鷹架竟耗時10工，即107年4月18日、19日各出5工，被告顯有工時造假之情形。
⑸、綁鐵工僅限於鋼筋進料後至混凝土澆築前出工，基座層於107
年1月31日進料，2月3日澆築；一樓於3月7日進料，10日澆築；二樓於4月12日進料，18日澆築；三樓於5月4日進料，10日洗築，則綁鐵工出工之時機應僅限於1月31日至2月3日、3月7日至10日、4月12至18日、5月4日至10日，共計出工14工，然被告之出工表竟記載出工45工，且2月4日、4月20日、21日及24日應處於養護停工階段，被告顯有工時造假之情形。
⑹、鐵工於106年12月26日至28日出工12工，出工表備註欄記載12
月28日鐵工請款50,000元，然無收據，且平均每工4,167元，不僅出現尾數，更超過每日工錢2,500元，可見被告有虛報工錢之情形。
⑺、打石工於107年1月2日至11日共出10工，出工表備註欄記載打
石工1月11日請款33,000元，平均每工3,300元；1月12日至22日共出10工，出工表備註欄記載1月22日請款117,000元，平均每工11,700元；1月23日至3月13日共出7工，出工表備註欄記載3月13日請款14,000元，平均每工2,000元；3月14日至4月20日共出7工，出工表備註欄記載4月20日請款22,400元，平均每工3,200元。打石工每次請款工錢均不同，甚至每工有高達11,700元之數額，顯非誤植，被告之出工表顯有虛報造假之情形。
⑻、被告二人均為泥水工，其工項排序在後，然其尚未開工即於
出工表記載被告歐冠典出98工、被告歐耀琮出22工，工時含括養護停工日及無工人出工之日期，例如3月23日、24日、27日、4月11日、12日、13日、14日及5月11日等共計8日，均無工人出工，惟出工表卻記載被告二人獨自出12工、五金涼水飯錢2,156元，被告之出工表顯有虛載工時、虛報工錢之情形。
㈢、按兩造約定「工資按日計酬、用料憑據付現」，原告應給付被告之項目及金額如下所示，共計889,823元：
1、工錢431,100元：
⑴、鐵工工錢26,400元：鐵工於106年12月26日至28日出工，出工
表記載每日各出4工，共計12工。至於107年3月2日、14日、18日各出2工，共計6工，乃被告造假，應予扣除，以每日工錢2,200元計算，鐵工工錢共計26,400元（計算式：2,200元/日×12工＝26,400元）。
⑵、粗工工錢19,800元：粗工不具獨立作業能力，主要工作為協
助清理工地，被告之出工表記載粗工出34.5工，然其中106年12月30日、107年1月6日、10日、11日、17日、24日、25日、29日、31日、2月5日及3月20日皆單獨出工，且106年12月30日10坪之工地竟出4工，顯不合理，又107年2月5日、9日及10日均處於停工養護期，虛報之出工為18工，扣除該虛報之工數後，粗工實際出工16.5工（計算式：34.5工－18工＝
16.5工），以每日工錢1,200元計算，粗工工錢共計19,800元（計算式：1,200元/日×16.5工＝19,800元）。
⑶、打石工工錢62,500元：被告之出工表記載打石工35工，應扣
除107年2月6日、12日養護停工階段共4工；3月16日、21日、22日養護停工階段共5工；4月27日養護停工階段1工，打石工實際出25工（計算式：35工－4工－5工－1工＝25工），以每日工錢2,500元計算，打石工工錢共計62,500元（計算式：2,500元/日×25工＝62,500元）。
⑷、板模工工錢180,000元：被告之出工表記載板模工123工，應
扣除107年2月3日、4日、9日、10日養護停工階段共9工；3月10日、12日、18日停工階段共7工；4月18日、19日、20日、21日、23日、25日、26日、27日、28日停工階段共29工；5月10日、14日、16日停工階段共6工，板模工實際出72工（計算式：123工－9工－7工－29工－6工＝72工），以每日工錢2,500元計算，板模工工錢共計180,000元（計算式：2,500元/日×72工＝180,000元）。
⑸、綁鐵工工錢35,000元：綁鐵工出工日為107年1月31日至2月3
日、3月7日至10日、4月12日至18日、5月4日至10日，被告之出工表記載14工，以每日工錢2,500元計算，綁鐵工工錢共計35,000元（計算式：2,500元/日×14工＝35,000元）。
⑹、水電工工錢92,400元：被告之出工表記載水電工58工，應扣
除107年2月3日、10日、11日養護停工階段共6工；3月10日、12日停工階段共3工；4月18日、24日、27日停工階段共6工；5月10日停工階段1工，水電工實際出42工（計算式：58工－6工－3工－6工－1工＝42工），以每日工錢2,200元計算，水電工工錢共計92,400元（計算式：2,200元/日×42工＝92,400元）。
⑺、鷹架工工錢15,000元：被告之出工表記載鷹架工裝設鷹架共6
工，拆除竟耗時10工，且係結構尚未完成時即逕自拆除，按慣例應不計工錢，僅得核算裝設時之6工，以每日工錢2,500元計算，鷹架工工錢共計15,000元（計算式：2,500元/日×6工＝15,000元）。
⑻、泥水工錢0元：被告二人均為泥水工，泥水工項排序在後，尚
未開工，然被告之出工表記載被告歐冠典出98工、被告歐耀琮出22工應屬虛報，且記載之工時含括養護停工日、無工人出工之日期，原告應不需給付被告2人泥水工錢。
2、料錢458,723元：
⑴、鋼筋料錢185,230元：各樓層澆灌日期往前7日之系爭鋼筋請
款單登記之鋼筋數始為該樓層真正之植筋數，系爭工程基座於107年2月3日澆築，於1月31日進料鋼筋3,350公斤；一樓於3月10日澆築，於7日進料鋼筋1,970公斤；二樓於4月18日洗築，於12日進料鋼筋2,070公斤；三樓於5月10日澆築，分別於4日、7日進料鋼筋2,019公斤、90公斤，共計9,499公斤（計算式：3,350公斤＋1,970公斤＋2,070公斤＋2,019公斤＋90公斤＝9,499公斤）。又按系爭鋼筋請款單記載鋼筋每公斤低價18.8元、高價20.2元，原告取其平均值每公斤19.5元計算【計算式：（18.8元/公斤＋20.2元/公斤）÷2＝19.5元/公斤】，鋼筋料錢共計185,230元（計算式：19.5元/公斤×9,499公斤＝185,230元）。
⑵、預拌混凝土料錢192,600元：被告提出混凝土送貨單（下稱系
爭混凝土送貨單）記載107年2月3日運送混凝土28立方米、3月10日運送24立方米、4月18日運送27立方米、5月10日運送28立方米，共計107立方米（計算式：28立方米＋24立方米＋27立方米＋28立方米＝107立方米）。又依原證6所示之被告手寫便條「預拌混凝土每方1800 強度210kg/cm²」，以每立方米1,800元計算，預拌混凝土料錢共計192,600元（計算式：
1,800元/立方米×107立方米＝192,600元）。
⑶、追加款項80,893元：為免除被告或真有發放，或因隨便、或
為虛構更多發放金額，蓄意棄置額度相對低下之憑據，如今亦難以再提出，可能因而衍生損害，是以就上開核算出的金額，另追加10％充當被告未提出憑據而可能產生的損害金。
以工錢431,100元及料錢377,830元，總計808,930元之10％計算（計算式：431,100元＋377,830元＝808,930元），追加款項共計80,893元（計算式：808,930元×10％＝80,893元）。
⑷、五金涼水飯錢0元：被告除提出系爭鋼筋請款單及系爭混凝土
送貨單外，未再提出任何發放金錢之憑據，且參雜未經原告同意之涼水飯錢，依雙方之約定，原告不須給付被告五金涼水飯錢。
㈣、原告已匯款250萬元予被告，扣除原告應給付被告之金額共計889,823元，尚餘1,610,177元（計算式：2,500,000元－889,823元＝1,610,177元），系爭工程業已停止施作，被告自無正當理由拒絕結算，被告受有發放餘額之利益，致原告受有損害，原告得依民法第179條之規定請求被告返還不當得利1,610,177元。爰依民法第179條之不當得利規定及系爭契約提起本訴等語。並聲明：㈠被告應連帶返還原告1,610,177元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告2人雖為父子，然系爭工程之承攬契約係被告歐冠典一人承攬，並由歐冠典與原告之配偶陳錦雲口頭協商約定，履約過程亦由歐冠典與陳錦雲溝通協調履行契約，與被告歐耀琮無關，歐耀琮僅係受歐冠典雇用，並未與原告成立系爭契約，並非系爭契約之當事人，原告不得向歐耀琮請求。陳錦雲與歐冠典約定以「陳錦雲提供施工圖面予被告歐冠典，依施工進度向陳錦雲請領連工帶料（含利潤）」之方式支付被告歐冠典承攬報酬。工程進行中雙方對承攬報酬均無爭執，且雙方並未對工程總價、各工料之單價及數量有所約定，亦未書面立證。詎料，施工中兩造發生諸多不快，原告在承攬契約未終止情形下，稱被告歐冠典溢領工程款，以不當得利請求返還溢領之工程承攬報酬。原告僅憑被告2人共同施工系爭工程而遽論被告2人應負連帶責任，於法無據。
㈡、陳錦雲既有提供被告歐冠典施工圖之事實，其應最了解被告歐冠典有無按圖施工，及實際完成數量為何，何以被告歐冠典之實際施工數量少於圖說數量，應請原告提供施工圖說，並依圖說計算出各工項之數量及合理施工人數等資料說明之，不能單憑原告訴訟中片面指稱之材料數量及出工人數，遽認其主張之差異數量及金額有理由。被告歐冠典確實於履約過程中，有向陳錦雲陳報已支付成本明細，惟其並非請款依據，陳錦雲亦未依其明細支付工程款予被告歐冠典。足見兩造間之約定支付承攬報酬之方式並非如原告所稱「工資按日計酬，用料憑據支付（工料實報實銷契約）」，而係「被告完成一定數量後，由陳錦雲階段驗收完成數量後，給付承攬報酬（完成一定數量給付報酬之契約）」，至於陳錦雲驗收認定完成多少數量，應給付多少金額，被告等無從置喙，此由原告向被告二提出詐欺告訴之臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第18951號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）中被告歐冠典稱「我認為我與告訴人（即原告）之間是發包，不是點工」得證。
㈢、被告歐冠典已支付下包商成本226萬元，與原告稱被告歐冠典僅支出工程款成本含利濶共889,823元之情節不符。依系爭不起訴處分書第4頁「經查閱歐冠典土地銀行帳戶交易明細，並比對現有之請款單、混凝土送貨單等單據金額及日期，107年2月及3月間，現有水電、板模、鋼筋等單據及購買載運混凝土之金額加總約87萬，土地銀行帳戶於此期間支出之金額共116萬；107年4月及5月間，現有水電、板模、鋼筋等單據及購買載運混凝土之金額加總約94萬，土地銀行帳戶於此期間支出之金額共110萬」內容，得知被告之下包商向其請領工程款之單據總計為181萬元（計算式：87萬元＋94萬元＝181萬元），含其他未開立單據之雜支共已支出226萬元（計算式：116萬元＋110萬元＝226萬元）。揆諸常理，承攬人向定作人請領之承攬報酬應高於支付下包商之費用，以賺取管理費用及報酬。被告向原告請領承攬報酬250萬元，支付下包商施工成本226萬元，價差24萬元屬被告之管理費用及利潤，並無溢於建築業界之管理費及報酬行情（工程款之10％），故原告稱被告之施工成本僅889,823元，與上開資料不符，更凸顯原告所指被告有浮報工資及材料之情節，僅為其片面臆測，不足為採。
㈣、就原告主張被告虛報材料數量之部分，請原告提出建築結構圖，計算並說明其主張設計之鋼筋量為9,499公斤，舉證兩造合意之鋼筋單價為19.5元/公斤，不能單憑臆測稱被告至多採購鋼筋數量為9,499公斤。又使用鋼筋之型號、單位重、數量為何，請原告一併計算說明。另請原告提出建築結構圖，計算並說明其主張設計之混凝土數量為107立方米，舉證兩造合意之混凝土單價為1,800元/立方米，不能單憑臆測稱被告至多採購混凝土數量為107立方米，雖原證3所示之混凝土送貨單數量總和固然為107立方米相符，然澆置位置為「地坪整建」，不包含「建築結構本體（臺灣高雄地方檢察署109偵字第18951號卷宗第55至60頁）」，被告已完成3樓結構物。此外，五金用料及涼水飯錢由原告支付為兩造契約合意內容（下稱系爭約定），被告於工程進行中已歷次向原告請求五金用料及涼水飯錢，原告均未爭執而依約給付，原告支付被告之承攬報酬若不含涼水飯錢，原告何必支付該費用予被告，依此即可知兩造確有系爭約定。
㈤、就原告主張被告實際派工數量與其聲稱之派工表人數不符部分，原告所陳之原證1僅為被告陳報原告出工情形之表單，因兩造並未簽印，兩造是否有以此作為計價標準之合意，尚有疑義。被告從未告知原告何時何地應出多少工，何工種何施工階段不得派工，蓋系爭工程工人之調派由被告負責，就算有告知之事實，僅為被告向原告禮貌上之報備，絕非由原告涉入被告管理工地及派工。原告無明確被告虛報出工人數之有關證據情形下，自不得以其片面認定合理之出工人數計算工資。被告向原告陳報之工資，自包含管理費用及報酬，而以高於市場行情價（2,700元/日至3,000元/日）向原告計價。原告遽以低於市場行情之工資（1,500元/日至2,500元/日）主張差價，並不合理。
㈥、被告負責泥水工項，然仍負管理工地及下包商之責任，故縱使原告提出之出工報表有記載被告2人有出工之事實，工地現場何時能進入施工，何時養護需派多少人出工，本就為被告管理工地之權責，原告不能稱「被告於養護之日出工即為浮報工資」。此外，被告除鋼筋及混凝土單據外，仍有水電模板及鷹架等憑據。系爭工程為被告完成一定工程數量，請原告驗收查驗後由其撥款，故原告業於每次給款錢查驗，而無結算問題。被告已支付下包商226萬元之成本，再加上管理費用已超過250萬元，被告並無溢領之情事。
㈦、因原告並未提供設計圖及施工價目表供被告依循，被告僅能依實際支出加上利潤向原告報價。原告所稱被告施工之金額及數量僅為自行預估之施工成本（工項之數量及單價亦均為自行認定），不包含利潤，顯不合理。而被告於107年3月13日向原告請款模板25萬、水電15萬、廢土清運5萬等實際支出，有被證8可稽，均為房屋建築不可或缺之工項，原告亦未列入施工成本；另被告於107年4月20日向原告請款模板25萬、水電18萬、廢土清運5萬等實際支出，有被證9可稽，均為房屋建築不可或缺之工項，原告亦未列入施工成本計算。被告之施工材料除鋼筋及混凝土外，尚有鷹架、水電、模板、廢土清運等，有被證4至被證7可稽，原告卻棄而不論。被告之報價均得原告同意，雙方合意成為契約之一部，豈能由原告嗣後反悔而片面推翻合約內容。
㈧、液態混凝土凝固至固態僅需0.5～1日，然因（養護）材齡越久強度越強之故，因此公共工程技術規範均要求施工廠商需養護一定之日期之後方可拆模。然系爭程並未將上開拆模規範及原告援引之經濟部水利署模板拆除規範納入契約內，被告自無須遵守經濟部水利署模板拆除規範之日期，而自混凝土發生固化後（灌漿後24小時）即可拆模工作。依上，原告之請求，為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠、原告於106年間將其所有高雄市○○區○○路000巷00號房屋之整建工程交由被告歐冠典施作。
㈡、原告已給付250萬元之工程款。
四、本件爭點：系爭工程之性質為原告主張之點工或被告抗辯的承攬（包工包料）？被告所施作的工程及得請求之工程款為若干？是否有未施作而請領工程款之獲有不當得利情形？如有，金額為若干？
五、本院論斷：
㈠、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文，依此規定，不當得利請求權之成立，即必須以行為人係「無法上之原因」而受利益為成立要件。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號判決要旨可參。另按，主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號判決意旨參照）。再按，當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。依上開法條規定及最高法院判決意旨之說明，本件原告之主張，為被告所否認，原告自應舉證以實其說，且其舉證必須達於使法院得有確信之程度，始足以當之，否則其不利益應由其負擔。
㈡、經查，原告雖提出正忠路出工表（卷一第51-59頁）、無名氏向張文寶請款的鋼筋請款單（卷一第49頁）、亞東預拌混凝土送貨單（卷一第33-47頁）、250萬匯存單據（卷二第49-54頁）、經濟部水利署施工規範（卷三第49頁）、混泥土每立方米1,800元便條（卷三第51頁）、1/28被告Line請匯綁鐵、板模料錢50萬截圖（卷三第53頁）、：1/29原告Line知匯入儲備金50萬截圖（卷三第53頁）、沒施作樓梯圖證（卷三第61-63頁）、系爭建物外觀圖照（卷三第219頁）、一樓全部重作圖證（卷三第219-225頁）、二樓全部重作圖證（卷三第227-231頁）等為證，然上開證據只能證明兩造間有系爭契約存在及有上開金額之往來，並不足以證明被告有虛報情事，而不足以為有利於原告之認定。另原告雖主張被告有上開虛報情事云云，然並未提供施工圖說、建築結構圖、設計圖等，並依上開圖說計算出各工項之數量、合理施工人數、材枓價格等等為何；亦不聲請送請專業機構鑑定其合理價格，而只是依其個人主觀之片面認知即遽指稱被告有上開虛報情事云云，其證據並無使人採信，亦不足以為有利於原告之認定。
㈡、而被告就其抗辯之上開事實：
１、業據被告提出陳錦雲要求歐冠典按圖施工之line截圖（卷二第37-38頁）、陳錦雲支付歐冠典承攬價金之line截圖（卷二第39-40頁）、高雄地方檢察署109年度偵字第18951號不起訴處分書影本（卷二第41-46頁）、系爭工程鷹架施工照片（卷三第107頁）、糸爭工程水電施工照片（卷三第109頁）、系爭工程模板施工照片（卷三第111頁）、系爭工程廢土施工照片（卷三第113頁）、107年3月12日陳錦雲與歐冠典LINE紀錄（卷三第115頁）、107年4月20日陳錦雲與歐冠典LINE紀錄（卷三第117頁）、土木材料學（王櫻茂）著P189～192（卷三第269-273頁）、行政院公共工程委員會所頒布之技術規範【03110場鑄結構混凝土用模板】（卷三第275-283頁）等為證。
２、證人史育而、張文寶亦證稱「（系爭房屋於混凝土完成灌漿後，接續的10天，依規範模板不能拆，模板工人為什麼出勤?出勤做什麼?）灌漿完之後，接下來的第一天我去放樣（打線，在樓板用墨線打出基準線），該基準線就是房間的隔間、柱子、樑的位置。第二天我們會先去拆外模及內模，把外模的模板接到樓上，再把釘子全部退掉，之後我們就會先離場，讓鋼筋的進來升（立）柱子的鋼筋。若第二天沒有拆完，第三天就會繼續拆，直到把整個外模及內模都拆完為止，之後就是讓鋼筋進來升（立）柱子的鋼筋。我們一般拆模都需要二天，所以第三天我是繼續拆模。第四天就換鋼筋的進來，我就沒有去了。所以第四天沒有出工。之後直到鋼筋的柱子部分都用好之後，我才會再進場，時間不一定，看鋼筋的工作行程安排。鋼筋的部分有時候是我在拆模的時候，他就會進場。」「（請證人就107年4月18日混凝土完成灌漿後，接續的10天(4/19〜4/28)板模工人出勤27天(見原證1)為例，說明這27天為什麼出勤?出勤做了什麼?）我出勤去工作的內容都跟剛剛說的一樣，如剛剛所說的去拆內外模等，之後等鋼筋的柱子升完之後，我再去釘外模，我釘完外模之後離場，換鋼筋的進來升牆壁的鋼筋。我這27天都是做一樣的工作。」「（提示原證1（卷一51頁以下）正忠路出工表，上開出工表上所記載的模板部分的出工日期，你確實都有出勤嗎？）（你是否記得你大概總共出勤幾天？）無法記得，而且有時候兩天的是我帶另一工人一起去顧模，因為灌漿時需要有人去顧模（顧模的意思就是灌漿的時候要有人去顧著，避免爆漿即模板裂開的意思），因為是兩個人去工作出勤，所以我會寫兩天，因為是兩個人出勤，所以我就寫二天。」「（你一天的工資多少？）當時是一天2500元。」「（半天工資多少？）1250元。」「（一般灌漿之後，約多久可以拆模？︸牆壁的我會隔一天去拆，今天灌漿完，明天算第一天，第一天我會去放樣，順便去幫混凝土澆水、養護，幫混凝土澆水、養護不是我的工作，我是順便幫原告工作。」「（混凝土還沒有乾的時候，你如何放樣？你要放在哪裡？）就放在樓板上面。」「（混凝土還沒有乾，怎麼可以放樣？）混凝土灌完之後，大約2個小時就可以去踏了，混凝土就不會陷下去了，但是我們都會避免去踏混凝土，這個還要看太陽的大小，一般大約2個小時就可以凝固了，我是隔了一天之後才去放樣的，已經隔了一天了，所以可以放樣了。」「（你灌漿之後，以你的經驗，立柱子綁鋼筋是否是要先量過？不然如何知道要多少數量的鋼筋？）一般而言，樓板綁完還沒有灌漿之前，鋼筋的老闆會問我說那邊有要做牆壁，我會跟他說，老闆也會問我說牆壁高度要多高，他要預備上一層的料。牆壁的位置我會噴漆，讓鋼筋的老闆知道，他就會去計算要多少數量的鋼筋。」「（我還要詢問證人，灌漿完成之後，綁鐵工多久會進去工作？去綁鋼筋？）我在拆內、外模的當下，鋼筋的部分就可以先吊掛鋼筋進去了。他的灌漿如果已經有吊進去了，就可以進去了，但是還要看他自己的工作量，一般而言灌完漿後，我拆內、外模時，他如果鋼筋已經吊好了，就可以進去綁柱子的鋼筋了，因為兩個沒有相衝突。」「（你建築的一、二、三樓的結構有沒有不一樣？）有，樓層板不一樣，一樓是增建前後、二樓是前後及中間（二樓中間舊的水泥板已經呼去了（台語）即脆掉的意思），我有跟土水的建議拆掉重做、三樓是增建全部的樓層，全部都做。」「（後來二樓的中間呼去（台語）那部分有無重做？）有。」「（如果這樣子是否二樓、三樓都是一樣的？）不是的，二樓的中間還有一塊是好的，這塊沒有重做。」「（二樓中間好的那塊多大一塊？）已經沒有印象。」「（一個樓層進鋼筋一般都進幾次？）一般一層都二次。」「（一樓進幾次鋼筋？）一樓是牆壁進一次、天花板進一次，但是這個一樓牆壁的鋼筋部分，有時候會跟基礎的鋼筋一起進來。」「至於本件的一樓究竟進了幾次鋼筋，這部分我不清楚。」「（本件的二樓及三樓進了幾次鋼筋，你是否清楚？）二、三樓每一層樓都二次，因為我有時候會在那裡，我有看到二、三樓進鋼筋的情形，所以我清楚。」「（第一次進與第二次進差多少的時間？）二、三樓第一次都是我放完樣之後，第二次是天花板做好，鋼筋的人還要再進來量一次樑的位置時，這時候進的鋼筋。」「（卷一第57頁出工表從4月18日開始的模板工的欄位，系爭建案混凝土澆置之後，是否因為混凝土澆置不同，而有不同的拆模時間，而產生如卷一57頁4月18到4月28日的期間模板工必須連續出勤的情形？）是，因為有時候牆壁有增加及困難度，所以那10天要連續出勤，因為我們要把全部的內、外模都做好才可以退場。」。「（鋼筋進料必先丈量、估算，系爭房屋於107年3月10日一樓完成澆灌後，隔2天107年3月12日，二樓模板還未動工，在二樓無法丈量估算的情形下，為何買進用於二樓的鋼筋1570kg。三樓情況亦然，107年4月18日二樓完成澆灌後，隔1天4月20日，三樓未經丈量估算，為何買進用於三樓的鋼筋1970kg，請證人說明之。）因為在一樓是經過被告歐冠典跟我告知說要增建的部分在何範圍中，我才去量尺寸的；二樓因為是增建的部分比一樓多，所以鋼筋的使用量一定會比一樓的鋼筋使用量多；至於三樓為什麼會比二樓多，是因為三樓之整層增建的。本件因為沒有建築圖，而被告歐冠典事先就有告知我要增建的部分是哪裡，所以二樓的部分我事先就有丈量了。三樓也是一樣，三樓是整層增建的。」「（模板的證人史育而先生，他灌漿之後去拆內、外模的時候，會不會跟你說牆壁位置在那裡、高度有多少？）他會先放樣然後跟我說位置及高度。」「（一樓鋼筋進料1次、使用鋼筋2100kg，為何二樓進料2次、使用鋼筋3,840kg(較一樓多出1,740kg)、三樓進料2次、使用鋼筋4,250kg(較一樓多出2,150
kg、一倍餘)。其不但與被告所稱「每個樓層只進1次」相左，鋼筋用量也倍增於一樓，請證人說明之。）因為我剛才已經說過，二樓的增建面積比一樓多、三樓又比二樓多。」「（被告歐冠典於地檢署供稱「三個樓層都整層增建」，為何證人張文寶供詞相佐稱「1樓部分增建3分之1，2樓部分增建2分之1，3樓是整層全部增建」，請證人說明之。）我說的部分才對，可以去查證三個樓層增建的面積就知道了。」「（就證人張文寶所稱「一樓增建3分之1，二樓增建2分之1，三樓整層全部增建」為例，三樓整層增建，使用鋼筋4,250kg，一樓增建3分之1，鋼筋用量該是三樓用量的3分之1、約1.416kg，為何使用2,100kg，相差684kg；二樓增建2分之1、鋼筋用量該是三樓的2分之1、約2,125kg，為何使用3,840kg，相差1,715kg，數值完全不合，請證人說明之。）鋼筋使用量是原告沒有去換算到牆壁的鋼筋用量，原告只有算樓板的面積鋼筋量。」「（提示卷一第57頁以下正忠路出工表，出工表所記載的鋼筋部分（鐵工、綁鐵工等部分），是否你確實都有出勤？）詳細日期我記不起來了，因為當時我是跟被告歐冠典承包鋼筋的部分，承包的時候是以坪來算的，而且因為本件時間已久，我和我的工人究竟哪一天去施工出勤，已經記不清楚了。」「（證人是否在綁鋼筋之前是否需要先丈量？還是你只需要聽被告歐冠典跟你說，就知道多少數量了？）因為被告歐冠典跟我告知說要增建到什麼部分，之後我就去丈量，丈量完之後才可以計算出鋼筋的數量。」「（灌漿之後，你多久會去丈量？）灌漿完的隔天，我有去組裝鋼筋。但是一般而言灌漿前的一個禮拜就可以知道上一層的面積了。」「（你是否灌漿前一個禮拜，你就去丈量？你去量的是這一層的還是上一層的？）是上一層的。」「（這一層還沒有灌漿之前，你就量上一層了？）是，因為被告歐冠典已經有跟我說上一層的建築面積要到那裡了。」「（這樣你是否就根本不用量了，因為被告歐冠典已經有跟你說了，而且那一層根本就還沒有建築到，你如何丈量？）還沒有灌漿沒有關係，只要樓層版組裝完了，就可以用尺量到上一層的範圍面積。」「（所以你是丈量下一層的來估上面那一層的嗎？）樓層板已經蓋好了，只是還沒有灌漿，我就可以在這層的樓層版來走，量上一層的部分。」「（一般而言，灌漿完多久會拆模？）一般而言，灌漿完約過二天就要拆外模。」「（何時放樣？）放樣都是灌漿隔天。」「（一、進場的鋼筋是否都用在工地？二、有沒有用的比進的少，再運到外面去的情形？）一、是。二、沒有。」「（請求補充詢問證人，你如果已經有丈量，為何要進二次鋼筋？）因為為了施工方便，二樓以上不可能一次進料，第一次進料是柱子及牆壁的鋼筋進料，第二次是樑及天花板的鋼筋進料。」等語（卷三第165頁以下）。原告雖主張依經濟部水利署施工規範第03110章規定之：「混凝土於澆置完畢後至拆除模板之時間，樓板10〜14天、樑柱14〜21天」，可知樓板、樑柱澆灌後，需要14天後方可拆模、工人方能接續施作下個樓層，證人之證詞與經濟部水利署施工規範規定之上開日數不符，應不知採信云云。惟查，依行政院公共工程委員會所頒布之技術規範【03110場鑄結構混凝土用模板】3.2.4拆模時間(卷三第275頁)，版、梁之拆模時間為10日以上；然受力之柱、牆之側模僅需7日；不受力之柱、牆之側模僅需3日；巨積混凝土側面僅需1日即可拆模；隧道襯砌僅需0.5日即可拆模。
從上開規範可知，液態混凝土凝固至固態僅需0.5~1 日。另混凝土的強度與材齡(即混凝土灌漿後之時間)成正比，依被告出之土木材料學(王櫻茂著)第P189：圖6-41【濕潤保養與各種養護的強度比】(卷三第269頁)，混凝土材齡在第1周即可達到設計強度之0.8(若設計強度為210kg/cm2，即可達168kg/cm2)；第1天即可達到設計強度之0.3(若設計強度為210kg/cm2，即可達63kg/cm2)；另依P191：圖6-46【材料早期時受凍結後影響之情形】，不凍結混凝土於第1天的材料強度約為50kg/cm2，故混凝土發生固化後客觀上即達可拆模之狀態。又系爭工程並未將經濟部水利署施工規範規定及經濟部水利署模板拆除規範納入契約幻定，故證人雖有證稱未達上開期間即進行拆模或進入進行施工，並不足以認定證人之證詞有不實之情形，參以證人二人均經具結，衡情應甘冒偽證罪之刑罰而為不實之證述之理，故原告之此部分主張，即不足採。
３、又依原告向被告二人提出詐欺告訴之臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第18951號偵查案件之卷證資料馺不起訴處分書第4頁以下所載之「經查閱歐冠典土地銀行帳戶交易明細，並比對現有之請款單、混凝土送貨單等單據金額及日期，107年2月及3月間，現有水電、板模、鋼筋等單據及購買載運混凝土之金額加總約87萬，土地銀行帳戶於此期間支出之金額共116萬；107年4月及5月間，現有水電、板模、鋼筋等單據及購買載運混凝土之金額加總約94萬，土地銀行帳戶於此期間支出之金額共110萬」內容，得知被告之下包商向其請領工程款之單據總計為181萬元（計算式：87萬元＋94萬元＝181萬元），加上其他未開立單據之雜支費用共已支出226萬元（計算式：116萬元＋110萬元＝226萬元）。揆諸常理，承攬人向定作人請領之承攬報酬必高於支付下包商之費用，以賺取管理費用及報酬。被告向原告請領承攬報酬250萬元，扣除支付下包商施工成本之226萬元，價差只有24萬元，並無溢於建築業界之管理費及報酬行情（工程款之10％），故被告主張上開24萬元價差係屬被告之管理費用及利潤，應尚堪採信。又被告抗辯五金用料及涼水飯錢由原告支付為兩造契約合意內容，依被告於工程進行中已歷次向原告請求五金用料及涼水飯錢，原告均未爭執而依約給付，衡諸常情，如兩造並無系爭約，原告應無均未爭執而依約給付之理，是依此情形應可推知兩造開確有系爭約定存在，故被告抗辯兩造曾約定承攬報酬係包含涼水飯錢等語，應堪採信。是依上開金額計算，被告已完成系爭工程之工程款（含管理費用及報酬）合計共已超過250元，原告主張被告有溢領之不當得利情形云云，不足採信。
七、綜上所述，本件原告就其主張之事實，並未提出使本院得有確信之程度之證據以實其說，而被告則已提出上述反證為證，依上開舉證規定及最高法院判決要旨之說明，即不足以為有利於原告之認定。故本件原告之訴，為無理由，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 23 日
民事第一庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日
書記官 林香如