臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第231號原 告 柯蘇秋香訴訟代理人 王芊智律師被 告 鄭夙娟訴訟代理人 蔡進清律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○九年度司執字第五二九八六號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一一○年九月二十八日製作之分配表次序六所載被告第二順位抵押債權之違約金超過新臺幣貳拾伍萬捌仟零陸拾元、第三順位抵押債權之違約金超過新臺幣壹拾萬伍仟肆佰陸拾捌元，及第四順位抵押債權原本新臺幣肆拾萬元、壹拾萬元暨違約金新臺幣貳拾伍萬伍仟陸佰元、伍萬伍仟元部分，應予剔除，不列入分配，並更正利息貳仟元為取得第二、三順位抵押債權執行名義費用債權貳仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明：本院109年度司執字第52986號強制執行事件(下稱系爭執行事件)於民國110年9月28日所製作之分配表，關於次序3及次序6所列被告之債權，均應予剔除，不列入分配。嗣於110年11月18日具狀變更聲明為：系爭執行事件於110年9月28日所製作之分配表，關於次序3、次序4及次序6所列被告之債權，均應予剔除，不列入分配(審訴卷第23頁)。經核屬擴張應受判決事項之聲明，與上述規定相符，應予准許。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人；前項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配，其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1項前段、第3 項、第4項分別定有明文。本件被告執本院109年度司拍字第143號民事裁定暨確定證明書為執行名義，聲請對原告所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍均為全部)及其上同區段160建號建物(下稱系爭房地）為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。嗣本院民事執行處於110年9月28日製作分配表(下稱系爭分配表)，並訂於同年11月1日實行分配，經原告於同年10月25日聲明異議後，再於同年11月5日提起本件訴訟，並於同年月9日向執行法院陳報起訴之證明，業據本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，並為兩造所不爭執，則原告提起本件分配表異議之訴，應已遵守前揭強制執行法第39條、第40條、第40條之1、第41條所定之程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭執行事件，被告鄭夙娟所持之執行名義為本院109年度司拍字第143號拍賣抵押物裁定(下稱系爭裁定)，其主張之抵押權屬一般抵押，登記資料載明擔保之權利金額分別為新臺幣（下同）840,000元(108年4月2日登記，擔保債權種類及範圍載明係擔保債務人對抵押權人於108年3月30日所立金錢借貸契約發生之債務、清償日期為108年4月30日、利息、遲延利息均無、違約金每百元日息壹角計算違約金，下稱爭第2順位抵押權)；480,000元(108年5月9日登記，擔保債權種類及範圍載明係擔保債務人對抵押權人於108年5月8日所立金錢借貸契約發生之債務、清償日期為108年6月8日、利息、遲延利息均無、違約金每百元日息壹角計算違約金，下稱系爭第3順位抵押權)。然原告根本不認識被告，於108年3月30日、108年5月8日，被告亦未交付原告現金700,000元、300,000元，並無有效成立之金錢借貸契約，系爭第2、3順位抵押權所擔保之債權並不存在。又被告於系爭執行事件聲明參與分配之第4順位抵押權，亦屬一般抵押，登記資料載明擔保之權利金額為840,000元(108年10月21日登記，擔保債權種類及範圍載明係擔保債務人對抵押權人於108年10月18日所立金錢借貸契約發生之債務、清償日期為108年11月18日、利息、遲延利息均無、違約金每百元日息壹角計算違約金，下稱系爭第4順位抵押權，系爭第2、3、4順位抵押權合稱系爭抵押權)，然原告於108年10月7日已出境，至同年11月2日才回國，自無可能向被告借款，且原告亦未委託兒子柯灃汛向被告借款，更未授權柯灃汛代向被告受領任何款項，被告提出之借據上之簽名亦非原告所簽，兩造間並無成立借貸關係，則系爭第4順位抵押權所擔保之債權亦不存在。再者，原告並無委託被告辦理系爭房地為抵押權設定事宜，亦未授與代理權予被告代為抵押權設定物權契約之意思表示，被告歷次所為之抵押權設定行為均屬無權代理而無效。被告並違反民法關於自己代理之規定，所為抵押權設定物權行為亦為無效。且被告所提借據均無關於違約金約定之內容，則抵押權設定契約書有關違約金之記載，基於抵押權從屬性，亦屬無效，則系爭分配表有關違約金之記載亦均應剔除。因此，依法提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件於110年9月28日所製作之分配表，關於次序3、次序4及次序6所列被告之債權，均應予剔除，不列入分配。
二、被告則以：兩造原本固不認識，惟被告及配偶黃昆笙與原告之子柯豐迅為舊識朋友，柯豐迅稱其母即原告願提供系爭房地設定抵押權為擔保向被告借款，被告乃分別於108年3月30日、108年5月8日，偕配偶黃昆笙在原告位於高雄市○○區○○路000巷0弄00號住處，以交付現金700,000元及300,000元方式，將金錢借貸予原告。原告就上開借貸除於同日簽發借據及本票予原告，作為上開借貸之擔保與憑證外，並交付系爭房地所有權狀、印鑑證明等文件資料供被告設定系爭第2、3順位抵押權。而被告就系爭第2、3順位抵押權自聲請拍賣抵押物起，迄系爭房地拍定，期間1年有餘，均未有反對表示。至第4順位抵押權所擔保之108年10月18日借款債權，係柯灃汛先以原告要出國需用錢為由，擬再向被告借款，而先陸續交付借款並由柯灃汛代收，嗣108年11月18日柯灃汛再持原告簽發之借據、本票各2紙及設定抵押權所需所有權狀正本、印鑑證明正本、印鑑章、身分證影本等文件供被告設定借款總金額84萬元之抵押權，以擔保已交付之400,000元債務及日後之借款債務。被告亦於同日將不足400,000元之113,000元借款匯款至原告郵局帳戶。之後柯灃汛又於109年2月15日代原告交付面額100,000元之本票，並向被告收取100,000元借款，且原告及柯灃汛亦從無異議。可見，兩造確有上開消費借貸之合意及借款交付之事實，系爭第2、3、4順位抵押債權確實存在，原告請求系爭分配表剔除系爭抵押債權，不列入分配，並無理由。另系爭抵押權設定之土地登記申書上「(7)委任關係」欄載明「本土地登記案之申請委託鄭夙娟代理」，並蓋有原告印鑑章之印文，原告復對交付予被告之所有權狀、印章、印鑑證明、身分證之真正不爭執，應認已具備書面委任形式而為有權代理，且設定契約上有關違約金之約定，亦應認係得原告許諾授予被告代理權，原告主張被告無權代理或自己代理，代理辦理設定系爭抵押權登記及約定違約金為無效，亦無理由等語，作為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：(本院卷第111至112頁)㈠被告前持本院109年度司拍字第143號拍賣抵押物裁定及確定
證明書為執行名義，聲請強制執行原告所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地(權利範圍均為全部)及其上同區段160建號、門牌號碼為同區中正路131巷9弄18號房屋(即系爭房地)，經本院以109年度司執字第52986號拍賣抵押物執行事件(即系爭執行事件)受理。
㈡系爭執行事件將系爭房地拍定後，於110年9月28日製作分配
表(即系爭分配表)，並訂於同年11月1日實行分配，經原告於同年10月25日聲明異議後，再於同年11月5日提起本件訴訟，並於同年月9日向執行法院陳報起訴之證明。
㈢系爭分配表次序3、4、6分別列載，被告受優先分配執行費23
,025元、16元及第2 、3 、4 順位抵押權(即系爭第2、3、4順位抵押權，合稱系爭抵押權）「債權原本700,000元、300,000元、400,000元、100,000元、利息2,000元、違約金588,700元、240,600元、255,600元、55,000元」。
㈣系爭抵押權均係普通抵押權，抵押標的均為系爭房地，均約
定「無」利息、「無」遲延利息，及「每百元日息壹角計算違約金」。系爭第2順位抵押權登記擔保之債權係108年3 月30日原告向被告借款700,000元之借款債權及違約金；系爭第3順位抵押權登記擔保之債權係108年5月8原告向被告借款300,000元之借款債權及違約金；系爭第4順位抵押權，登記擔保之債權係108年10月18日原告向被告金錢借貸之借款債權及違約金。
四、本件之爭點：(本院卷第112頁)㈠原告提起本件分配表異議之訴，是否合法？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在？㈢原告請求系爭分配表關於次序3、次序4及次序6所列被告之債
權（含利息及違約金），均應予剔除不得列入分配，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權均係普通抵押權，抵押標的均為系爭房地，均登
記約定「無」利息、「無」遲延利息，及「每百元日息壹角計算違約金」。系爭第2順位抵押權登記擔保之債權係108年3月30日原告向被告借款700,000元之借款債權及違約金；系爭第3順位抵押權登記擔保之債權係108年5月8原告向被告借款300,000元之借款債權及違約金；系爭第4順位抵押權，登記擔保之債權係108年10月18日原告向被告金錢借貸之借款債權及違約金；被告前持系爭裁定及確定證明書為執行名義，聲請強制執行系爭房地，經本院以系爭執行事件受理，並於110年9月28日作成系爭分配表，於該表次序3、4、6分別列載，被告受優先分配執行費23,025元、16元及第2 、3 、
4 順位抵押權(即系爭第2、3、4順位抵押權，合稱系爭抵押權）「債權原本700,000元、300,000元、400,000元、100,000元、利息2,000元、違約金588,700元、240,600元、255,600元、55,000元」等情，為兩造所不爭執，復有系爭抵押權設定登記資料、他項權利證明書、系爭裁定及確定證明書、系爭分配表、系爭房地登記謄本等件附卷可稽（審訴卷第77至111頁及本院卷第41至47、63、67、159、165、171至187頁），應堪信為真實。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院71年台抗字第306 號判決意旨參照，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院98年度台上字第1045號判決、20年上字第709 號判決意旨參照。是依前揭說明，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告就前開有利於己之事實負舉證責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號、105年度台上字第1805號判決意旨參照）。
2.原告主張被告於108年3月30日、108年5月8日，未交付原告現金700,000元、300,000元，並無有效成立之金錢借貸契約，系爭第2、3順位抵押權所擔保之債權並不存在等語，惟被告以前揭情詞置辯，並舉108年3月30日、108年5月8日簽立之借據2紙及108年3月30日、108年5月8日簽發之本票2紙(審訴卷第117至123頁)為證。查原告並不爭執上開借據及本票之形式真正，且承認上開借據借款人及本票發票人上之「柯蘇秋香」簽名、印文及指印，確為原告本人留存(本院卷第84頁)。而該108年3月30日、108年5月8日書立之借據，分別記載「借款金額新台幣柒拾萬元正」及「借款金額新台幣參拾萬元正」，並均載明「該款額當日親收足訖無訛」，且與108年3月30日、108年5月8日簽發之本票票面金額分別為「柒拾萬元整」及「參拾萬元整」相符，復衡以原告自聲請拍賣系爭第2、3順位抵押物起，經本院以109年度司拍字第143號裁定准予拍賣，並送達裁定予原告；嗣再經被告持該裁定聲請強制執行，至110年8月11日系爭房地拍定止，期間長達1年餘，原告均未曾反應被告有未交付借款情事，足認兩造間於108年3月30日、108年5月8日確有分別借貸700,000元及300,000元之意思表示合致，原告並已於當日分別收受足額借款款項無誤，被告所辯，有背一般常情，不足採信。是被告對原告確有系爭第2、3順位抵押權擔保之700,000元、300,000元消費借貸債權存在，堪以認定。至原告主張並無委託被告辦理系爭房地抵押權設定事宜，被告所為系爭抵押權設定行為均屬無權代理而無效；被告並違反民法關於自己代理之規定，所為抵押權設定物權行為及系爭抵押權設定契約上違約金之約定亦為無效云云。則因原告於本院111年5月5日言詞辯論程序表示：當時是原告的兒子有向原告表示要請原告幫忙借錢，才拿給原告先簽立借據及本票，並表示錢要等到辦妥抵押權登記之後才會給原告等語(本院卷第82頁)，足見，原告明知上開消費借貸須辦理抵押權設定登記。佐以原告對系爭第2、3順位抵押權設定登記申請書及設定契約書上之原告印鑑印文及所提供之印鑑證明、身分證影本之真正並不爭執(本院卷第85頁)，且上開抵押權設定登記申請書上委任關係欄載明「本土地登記案之申請委託鄭夙娟代理」、設定契約書違約金欄載明「每百元壹角計算違約金」(本院卷第77至84、95至101頁)，堪認原告確有委任被告代理辦理系爭第2、3順位抵押權設定登記及同意於抵押權設定契約約定上開違約金，核無違反民法第106條、第531條、第534條規定情事，原告上開主張，不足採信。
3.原告另主張原告於108年10月7日已出境，至同年11月2日才回國，自無可能向被告借款，且原告亦未委託其子柯灃汛向被告借款，更未授權柯灃汛代向被告受領任何款項，被告提出之借據及本票上之簽名亦非原告所簽，兩造間並無成立借貸關係，則系爭第4順位抵押權所擔保之債權亦不存在等語。然被告抗辯如前所述，並舉108年10月18日簽立之借據2紙及同日匯入原告郵局帳戶113,000元之郵政入戶匯款申請書1紙(本院卷第95至99頁)為證。查原告否認上開借據2紙之真正，且上開2紙借據上借款人「柯蘇秋香」之簽名，與前開兩造不爭執原告簽名真正之108年3月30日、108年5月8日簽立之借據上借款人「柯蘇秋香」之簽名，依肉眼觀察，即顯不相符，可見，上開108年10月18日簽立之借據2紙應非真正。又被告提出之上開郵政入戶匯款申請書，固可佐證被告於108年10月18日有匯款113,000進入原告郵局帳戶，惟匯款之可能原因多端，尚難以匯款逕認係消費借貸之借款交付，且上開匯款金額與被告抗辯之108年10月18日借款300,000元、100,000元金額亦不相符，此外，被告復不能為其他舉證以實其説，自難認兩造有被告抗辯之108年10月18日消費借貸意思表示合致及借款之交付為真。被告既不能舉證證明系爭第4順位抵押權所擔保之債權存在，原告主張系爭第4順位抵押債權並不存在，即堪採信。
㈢原告請求系爭分配表次序3、4所示之執行費23,025、16元，
應予剔除，有無理由？按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔；債權人因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，為強制執行法第28條第1項、第29條第2項所明定。本件被告對原告確有700,000及300,000元之系爭第2、3順位抵押借款債權存在，有如前述，則其聲請系爭第2、3順位抵押債權強制執行所支出之執行費用23,025元(附表一)，及聲請取得系爭第2、3順位抵押債權執行名義費用2,000元債權強制執行所支出之執行費用16元(附表二)，依法應由債務人即原告負擔，並就強制執行之財產先受清償，系爭分配表次序3、4將之列入優先分配，於法無違，原告請求系爭分配表次序3、4所示之執行費23,025元、16元應予剔除，難認有據。
至系爭第4順位抵押債權雖經本院認定並不存在，惟被告於系爭執行事件僅繳納附表一、二所示執行費，就其主張之系爭第4順位抵押債權係依參與分配程序為執行，聲明參與分配時並未繳納執行費，業經本院調取系爭執行事件卷證核閱屬實，自無剔除系爭第4順位抵押債權執行費之問題，併予敘明。
㈣原告請求系爭分配表次序6被告之債權(含利息及違約金)，均
應予剔除，有無理由？
1.被告對原告確有系爭第2、3順位抵押權擔保之700,000元、300,000元消費借貸債權存在，已如前述，則原告請求系爭分配表次序6所載系爭第2、3順位抵押債權700,000元、300,000元應予剔除，不列入分配，尚屬無據。至被告聲明參與分配之系爭第4順位抵押債權，經本院認定並不存在，亦如前述，則系爭分配表將系爭第4順位抵押債權原本400,000元、100,000元及違約金255,600元、55,000元列入分配，即有違誤，原告請求應予剔除，不列入分配，核屬有據。
2.次按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院106年台上字第2537 號判決意旨參照）。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432 號判決意旨參照)。是抵押債權有無約定利息，應以設定登記之內容為準。本件被告執行名義係拍賣抵押權裁定，係實行抵押權，僅能依設定登記之內容行使權利，而系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書均載明：「利息（率）：無」，既無約定利息，自無產生利息可言，故系爭分配表，記載分配利息2,000元，自有違誤。惟系爭分配表次序4將取得系爭第2、3順位抵押債權執行名義費用2,000元債權強制執行所支出之執行費用16元列入分配，卻未見取得系爭第2、3順位抵押債權執行名義費用債權2,000元列入分配，且次序6載明「無期間利息」，復將「利息2,000」列入分配，顯相矛盾，堪認「利息2,000」應係「取得系爭第2、3順位抵押債權執行名義費用2,000」債權之誤載，因此，不予剔除，並更正列入分配之利息2,000元為取得第2、3順位抵押債權執行名義費用債權2,000元(附表三)。
3.再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，為民法第250條第1項所明定。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第860條、第861條亦有明定。準此，被告依法本得與系爭抵押權契約書之債務人為違約金之約定，此違約金之約定應為有效且為系爭抵押權效力所及。惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準(最高法院49年台上字第807號判決意旨參照)。本院審酌系爭第2、3順位抵押權登記以抵押權所擔保債權逾期清償，「每百元日息壹角計算違約金」，換算違約金相當於債權原本之年息36.5%（0.1元÷100元×365天＝36.5% ），明顯超過民法第205條所規定法定利率最高限制之年息16%，且該違約金係逾清償日後按日計算，並無上限，隨時間遞嬗將累積鉅額違約金，對債務人即原告顯非公平，又被告就系爭抵押權所擔保之債權原本依系爭分配表所載係全額受償，而上開違約金之性質屬損害賠償總額預定性之違約金，應認其目的係在賠償因原告逾清償期仍未清償，對被告所造成之損害即為利息損失。被告復未舉證證明其除遲延利息外，有何其他實際損害發生，應認系爭抵押權所擔保之債權所約定之違約金以36.5%計算確有過高之情，應參酌民法第205條規定，酌減至按年息16%計算，方屬適當。亦即系爭分配表上所載次序6之優先債權即第2 、3順位抵押權所擔保債權原本各700,000元、300,000元之違約金應按年息16%計算，超過258,060元(計算式：700,000×16%÷365×841＝258,060)、105,468元(計算式：300,000×16%÷365×802＝105,468)部分，均應予剔除，不得列入分配。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表次序6所列被告第2順位抵押債權之違約金超過258,060元、第3順位抵押債權之違約金超過105,468元，暨第4順位抵押債權原本400,000元、100,000元及違約金255,600元、55,000元部分，應予剔除，不列入分配(詳如附表三)，為有理由，應予准許。並更正列入分配之利息2,000元為取得第2、3順位抵押債權執行名義費用債權2,000元。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 王智嫻附表一：系爭分配表次序3執行費明細表名稱 金額（新臺幣/元） 備註 執行費 8,000 第2、3順位抵押債權執行費 執行旅費 800 鑑價費 5,830 複丈費 8,000 地政規費 380 戶政規費 15 合計 23,025附表二：系爭分配表次序4執行費明細表名稱 金額（新臺幣/元） 備註 取得執行名義費用 16 取得第2、3順位抵押債權執行名義債權之執行費 合計 16附表三：系爭分配表次序6應更正如下：
次序 債權 種類 優先或 普通 債權人 姓名 債權 原本 債權利息 共計 分配比率 分配金額 不足額 備考 期間 日數 利率 金額 6 第2、3順位抵押權 優先 鄭夙娟（第2、3順位抵押權人109司執52986） 1,000,000 無期間利息 700,000 （第2順位抵押債權） 108.05.01 110.08.18 841 年息 16% 違約金 258,060 300,000 （第3順位抵押債權） 108.06.09 110.08.18 802 年息 16% 違約金 105,468 2,000 （取得第2、3順位抵押債權執行名義費用） 1,002,000 本金 1,365,528 96.2643% 1,314,516 51,012 備註：第4順位抵押債權本院認定並不存在