臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第233號原 告 徐桂花兼徐郭玉蘭之承受訴訟人
徐槿樺兼徐郭玉蘭之承受訴訟人
徐喜五兼徐郭玉蘭之承受訴訟人共 同訴訟代理人 林怡君律師原 告 徐喜勝兼徐郭玉蘭之承受訴訟人訴訟代理人 童清裕被 告 徐喜金
李玥蓁共 同訴訟代理人 朱立人律師複代理人 陳順得律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。經查，本件原告甲○○○於訴訟繫屬中之民國111年8月12日死亡，由其原告及被告丁○○共同繼承，且均未拋棄繼承等情，有甲○○○之除戶謄本、繼承人戶籍謄本及繼承系統表等件在卷可稽（訴卷187-204頁），並經原告徐桂花、徐槿樺、徐喜五於111年8月18日共同具狀聲明承受訴訟，原告徐喜勝於112年2月23日言詞辯論期日當庭聲明承受訴訟（訴卷第173、243頁），與上開規定核無不合，應予准許。至被告丁○○雖亦為甲○○○之繼承人，惟其屬對造當事人之繼承人，關於原應承受該死亡當事人之訴訟上地位應不存在，自非得為承受，附此敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時聲明：「㈠被告應連帶給付甲○○○新臺幣（下同）1,083,333元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告徐桂花541,666元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應連帶給付原告徐槿樺541,666元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行」，嗣變更聲明為：「㈠被告應連帶給付被繼承人徐長竹之全體繼承人325萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。」，核其所為訴之變更，均係基於同一基礎事實，與上開規定相符，爰予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告丁○○、訴外人徐喜亮與原告等為兄弟姊妹關係，均係訴外人徐長竹與甲○○○之子女。徐長竹於82年5月份時起，與被告丁○○成立消費寄託關係，陸續將部分現金存款交付被告丁○○保管，並存入被告丁○○所有之左營果貿郵局帳戶（下稱系爭郵局帳戶）內，徐長竹於93年10月25日過世後，被告丁○○將徐長竹帳戶內之存款提領存入系爭帳戶，金額達325萬元。被告丁○○與原告再於同年00月間（徐長竹出殯日）另基於消費寄託關係，約定徐長竹之前揭存款325萬元（下稱系爭325萬元）由被告丁○○繼續保管，以備甲○○○之晚年養老之需，且未定返還期限。惟被告二人於105年3月7日、同年月21日擅自挪用系爭325萬元，以被告丙○○為要保人，被告丁○○為受益人，購買如附表所示之保險2份。被告2人將系爭325萬元占為己有並拒絕返還，自屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，被告自應負損害賠償責任；且被告二人上開行為亦無法律上之原因，亦應返還其所受利益。
又原告已終止兩造間消費寄託契約，被告丁○○自應返還寄託之325萬元。爰依民法第184條第1項後段、第185條、第179條、第602條第1項準用第478條等規定提起本訴，請求擇一為原告有利之判決，並聲明：㈠被告應連帶給付被繼承人徐長竹之全體繼承人325萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：徐長竹93年10月25日去世後遺產之分配，應以96年7月3日全體共同繼承人合意成立之遺產分割協議書及106年8月18日之協議書（下稱系爭協議書）為準。又徐長竹生前贈與而將金錢寄放在被告丁○○名下，該金錢已非被繼承人徐長竹死亡時之遺產，被告丁○○與徐長竹或原告間並無消費寄託契約存在，被告丁○○與原告間亦無消費寄託契約存在。縱認消費寄託關係存在，原告均知悉徐長竹於93年10月25日死亡，其等請求權已逾15年時效而消滅。再者，徐長竹的遺產總金額為1,212,308元，並非325萬元，被告丙○○105年3月7日、21日係以被告丁○○自己的財產投保上述之保險，距徐長竹死亡已久，且丙○○本即非徐長竹之繼承人，亦未挪用任何徐長竹之任何遺產等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告丁○○與徐喜勝、徐喜銘（民國80年間歿）、徐喜亮（108
年10月26日歿）、原告徐桂花、原告徐槿樺（原名徐桂香）、徐喜五（幼時出養，110年始終止收養，回復與徐長竹與甲○○○之親子關係）為兄弟姊妹關係，上揭7人均係徐長竹與甲○○○之子女，被告丁○○排行第五，徐長竹業於93年10月25日逝世。
㈡徐長竹93年10月25日死亡後，被告丁○○自徐長竹金融帳戶提
領存款後，轉存至於自己名下左營果貿郵局，金額共計至少325萬元。被告丙○○將前開325萬元於105年3月向新光人壽購買如附表編號1、2之保單，受益人均為被告丁○○。
㈢原告徐喜勝、被告丁○○、訴外人徐喜亮、徐喜五曾於106年8
月18日簽立系爭協議書，訴外人乙○○、童瑀馨、童禹瑄亦在場見證。
㈣原告徐桂花、徐槿樺曾對被告丁○○、丙○○提出詐欺告訴，經
臺灣橋頭地方檢察署以110年度偵字第1191號為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以110年度上聲議字第395號再議駁回，再經本院110年度聲判字第13號刑事裁定駁回交付審判之聲請。
四、本件爭點如下：㈠原告主張消費寄託系爭325萬元與被告丁○○，一部分為徐長竹
生前基於消費寄託關係存放於被告丁○○左營果貿郵局，一部分為徐長竹93年10月25日死亡後，被告丁○○自徐長竹金融帳戶提領存款後，轉存至於自己名下系爭郵局帳戶，經徐長竹全體繼承人於93年00月間（徐長竹出殯當天）同意基於消費寄託關係，繼續存放於被告丁○○系爭郵局帳戶內是否屬實？若是，返還消費寄託物之請求權是否已罹於時效而消滅？㈡被告丙○○將系爭325萬元於105年3月向新光人壽購買如附表編
號1、2之保單，受益人均為被告丁○○。被告2人是否構成侵權行為及不當得利？若是，原告所受損害為若干？原告基於侵權行為、不當得利之請求權是否已罹於時效而消滅？原告依民法第184條第1項後段及第185條、民法第179條規定，請求被告連帶給付325萬元，有無理由？㈢被告2人是否故意以背於善良風俗之方法加損害於原告？若是
，原告所受損害為若干？原告請求權是否已罹於時效而消滅？
五、本院得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號判決要旨可參。
又當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，故如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。。請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第602條第1項、第603條、第478條分別定有明文。又請求權時效原則上為15年，自得為請求時起算，為時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條前段、第144條第1項亦分別定有明文。
㈡原告主張徐長竹生前基於消費寄託關係存放於被告丁○○系爭
郵局帳戶部分存款，另徐長竹93年10月25日死亡後，被告丁○○自徐長竹金融帳戶提領存款後，轉存至於自己名下系爭郵局帳戶，總金額為325萬元。嗣經徐長竹全體繼承人於93年00月間（徐長竹出殯當天）同意基於消費寄託關係，繼續存放於被告丁○○系爭郵局帳戶（訴卷第403、437頁）等語，然被告丁○○否認有消費寄託關係存在。查被告丙○○將系爭325萬元於105年3月向新光人壽購買如附表編號1、2之保單，受益人均為被告丁○○，為兩造所不爭執，佐以系爭協議書載有「已故徐長竹金錢保險十年約滿325萬元整，將繼續投保不得有異議。」（審訴卷第25頁），又被告丁○○在臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官（112年度偵字第2574號）原告徐桂花於112年4月11日偵訊時證稱：11月1日是徐喜亮出殯，當天徐喜五有質問被告丁○○父親的錢是不是在你那裡，被告丁○○當場承認父親銀行及郵局存款325萬元都在他那裡等語，原告徐槿樺同案同日則證稱：我當時也在場，過程跟原告徐桂花說的差不多等語（112年度偵字第2574號卷第120頁），被告丁○○於同案112年6月14日偵訊時對於108年11月1日徐喜亮意外死亡出殯當日，有當場承認父親徐長竹銀行及郵局共325萬元由伊保管一節不爭執，且被告丙○○同案同日偵訊時供稱：108年11月1日徐喜亮意外死亡出殯當日，有聽到被告丁○○承認徐長竹銀行及郵局共325萬元由伊保管等語，有偵訊筆錄在卷可考（112年度偵字第2574號卷第217、219頁），並經本院調閱該偵查案件卷宗，核實無誤，堪認被告丁○○不論徐長竹生前或死後，確自徐長竹設立之金融帳戶取得系爭系爭325萬元，並存置於自己名下系爭郵局帳戶內。
㈢惟被告丁○○否認與原告間於93年00月間就系爭325萬元成立消
費寄託關係，原告對此自應負舉證責任，然依現有卷證，原告之舉證是否已足證明消費寄託關係之存在，尚有疑義，且按被告2人上開偵訊時之供述及原告徐桂花、徐槿樺之證述，如被告丁○○確有於110年11間就系爭325萬元與原告成立消費寄託關係，原告當下應已明知系爭325萬來自徐長竹支金融帳戶，被告又何須經原告徐喜五質問下才承認系爭325萬元由伊保管。又原告徐槿樺、徐桂花曾具狀向橋頭地檢署聲請再議（113年度偵續字第34號），渠等提出之刑事再議聲請狀載稱：丁○○雖於108年11月1日徐喜亮出殯時說出徐長竹的325萬元在自己那裡等語，又該狀所附證物即橋頭地檢署109年11月17日詢問筆錄在載有：原告徐桂花證稱：直到108年10月26日徐喜亮意外往生，000年0月0日出殯後，丁○○脫口而出稱父親的銀行、郵局存款325萬元全都在他那邊，我們才知道此事等語，原告徐槿樺則於同案同日證稱：108年12月開始調資料，直到109年4月徐喜五提供資料，才完全清楚事情真相等語（113年度偵續字第34號卷第7-19頁），足證原告於93年00月間，原告根本不知系爭325萬元之存在，斯時被告丁○○與原告間於93年11間就系爭325萬元應無成立消費寄託關係合意之可能，原告主張上開消費寄託關係，洵非可採。
㈣退步言之，原告既主張對被告丁○○就系爭325萬元存有消費寄
託關係，且於112年3月24日（本院收文112年3月25日）以民事補充理由狀（下稱系爭書狀）稱：「二、原告以本書狀繕本之送達對被告丁○○為終止消費寄託法律關係之意思表示，並依民法第602、478條等規定為催告返還之意思表示，請被告丁○○於催告送達後35日內給付新台幣325萬元予徐長竹之全體繼承人：㈠按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第602條第1項、第603條、第478條分別定有明文。㈡查被告丁○○長年保管徐長竹之金錢，且於徐長竹過世後亦續為徐長竹之全體繼承人保管徐長竹的金錢乙事，已如上述，是原告與徐長竹的繼承人間，自已成立消費寄託關係，且未定返還期限，....」（訴卷第271-272頁），足徵原告主張之消費寄託關係為不定期限，且寄託物所有權已移轉受寄人，受寄人僅需以與寄託物同種類、品質、數量之物返還之。查徐長竹於93年10月25日死亡，為兩造所不爭執。又原告主張與被告丁○○成立消費寄託關係係於93年00月間徐長竹出殯之日，距原告起訴時間110年10月21日或系爭書狀提出時間，均已逾15年時效期間，被告丁○○為時效抗辯拒絕給付，應有理由，故而原告依消費寄託關係請求被告丁○○返還325萬元，即無理由，應予駁回。
又原告主張既主張消費寄託關係僅存在於被告丁○○，沒有及於被告丙○○（訴卷第404頁），則原告依消費寄託關係請求被告丙○○連帶給付325萬，即屬無據，亦應予駁回。
㈤被告丁○○確有取得系爭325萬元，業如上述，嗣被告丙○○將系
爭325萬元於105年3月向新光人壽購買如附表編號1、2之保單，受益人均為被告丁○○，亦為兩造所不爭執。但不論徐長竹生前存放或死後遭被告丁○○提領，原告主張之系爭325萬元既已存放於被告丁○○系爭郵局帳戶，即已與被告丁○○帳戶內之固有存款混同而歸被告丁○○所有，且依原告系爭書狀所主張之消費寄託關係及民法478、602條第1項、603條規定，系爭325萬元所有權已移轉被告丁○○所有，被告丁○○僅負有以與寄託物同種類、品質、數量之物返還之義務，被告抗辯系爭325萬元已為被告丁○○所有，應有理由。故而被告丙○○將系爭325萬元於105年3月向新光人壽購買如附表編號1、2之保單，並均以被告丁○○為受益人，即屬處分被告丁○○之財產，對原告並無構成侵權行為或不當得利可言，故原告依侵權行為或不當得利法律關係請求被告連帶給付325萬元並無理由，亦應予駁回。
六、綜上所述，原告依消費寄託、不當得利、侵權行為等法律關係，請求擇一有理由命被告連帶給付325萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
民事第一庭 法 官 簡祥紋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
書記官 謝群育
附表：
編號 要保人 被保人 保單號碼 起保日期 主約險種名稱 主約保險金額 （新臺幣） 1 丙○○ 丙○○ 0000000000 105年3月7日 新光人壽鑫利雙喜利率變動型終身還本保險 200萬元 2 丙○○ 徐藝芸 0000000000 105年3月21日 新光人壽鑫利雙喜利率變動型終身還本保險 125萬元