臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第33號原 告 劉秀芳訴訟代理人 吳俁律師複代理人 許琬婷律師被 告 章美怡訴訟代理人 楊啓志律師
林鼎越律師上列當事人間清償債務事件，本院於民國111年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求被告與訴外人高乙壬即高玉新（下稱高乙壬）連帶給付原告新臺幣（下同）150萬元，及自民國105年8月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於110年10月21日變更聲明請求被告與高乙壬連帶給付原告150萬元，及自110年6月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應屬合法，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告與高乙壬於105年7月18日約定共同向原告借貸150萬元，並於簽約時已收訖該筆款項，原告曾於110年5月6日發函催告被告及高乙壬於文到後給付原告150萬元，及自105年8月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被告及高乙壬已分別於110年5月7日、110年5月19日收受，然被告及高乙壬迄今仍未返還任何借款。被告及高乙壬間並無給付比例之約定，其給付並不可分，依民法第292條規定，原告自得請求被告及高乙壬即高玉新為連帶給付，爰依民法第478條、第229條第2項、第3項規定請求被告與高乙壬連帶清償150萬元及自受催告翌日之110年6月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語，並聲明：被告與高乙壬應連帶給付原告150萬元，及自110年6月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：被告雖曾於105年8月4日以其名下高雄市○○區○○段00地號土地（應有部分73/10000）及同段3377建號建物（應有部分全部，下合稱系爭房地），為高乙壬向原告所為借款設定抵押權，惟至多僅為高乙壬與原告間借款之物上保證人，並非共同債務人。且系爭抵押權擔保之借款係於105年7月18日所立借款契約之借款債權，與原告提出之105年8月5日簽立之借據（下稱系爭借據）所載借款債權不同，兩造間自無借款債權債務關係存在。又系爭借據亦載明係高乙壬向原告所為借款，更足徵被告並非共同借款人。縱認系爭抵押權擔保之債權與系爭借據所載之債權為同一，但系爭抵押權擔保之債權所記載之清償日期為135年7月17日，應認兩造間債務之清償期尚未屆至，原告自不得請求清償。另本件兩造並未約定負連帶責任，原告請求被告與高乙壬連帶清償，亦屬無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經法官會同兩造整理爭執、不爭執事項如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭房地為被告所有，於105年8月4日以新三登字第011860號
設定擔保債權總金額180萬元，清償日期為135年7月17日之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告。
⒉系爭借據上蓋用之印鑑為被告及高乙壬之印鑑。高乙壬於105年8月5日當時為被告之女婿。
⒊原告有於110年5月6日以原證二第2-4頁所示律師函向高乙壬及被告催告履行債務，經被告於110年5月19日收受。
㈡爭執事項：
⒈系爭抵押權所擔保之債權與系爭借據所載之債權是否為同筆
債權？被告是否為系爭借據所載債權之共同借款人？⒉系爭借據所載之債權有無約定清償期？其清償期是否業已屆
至？⒊被告與高乙壬就系爭借據所載之債權是否負連帶清償責任？
四、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主張與兩造間有消費借貸關係存在，既為被告所否認，自應由原告就此舉證以實其說，如經本院審認兩造提出之證據後，事實仍陷於真偽不明時，該舉證不足之不利益，亦應由原告承擔，方符舉證責任分配之法則。
㈡系爭抵押權擔保之債權與系爭借據所載之債權為同筆債權：
依系爭借據之記載內容，該借據所載債權有提供被告之系爭房地作為擔保，並向高雄市新興地政事務所辦理抵押權設定登記（105年新三登011850），並申登債權180萬元（見審訴卷第45頁），而系爭抵押權之登記字號雖為105年新三登字第011860號，惟其擔保之債權數額即為與系爭借據記載相同之180萬元，且系爭房地設定之105年新三登字第011850號登記為更名登記，其後並於同日辦理系爭抵押權登記，有系爭房地異動索引在卷可參（見本院卷第55頁），前開更名登記係委託訴外人郭秀容辦理，連件序別為共二件之第一件，有該更名登記之登記申請書影本在卷可佐（見本院卷第93頁），而系爭抵押權登記亦係委託郭秀容辦理，連件序別為共二件之第二件，亦有系爭抵押權登記申請書在卷可參（見本院卷第31頁），該二件登記既係於同日由同一人辦理，當日亦無其他異動登記，足徵該二件登記應屬連件登記無誤，堪認系爭借據雖記載設定之抵押權字號為105年新三登字第011850號，但應僅為與前開更名登記為連件登記之系爭抵押權登記字號105年新三登字第011860號之誤載，仍足認系爭抵押權擔保之債權與系爭借據所載之債權應屬同一，被告辯稱系爭抵押權擔保之債權與系爭借據不同，應不足採。至被告另辯稱系爭抵押權擔保之債權為105年7月18日所立借款契約發生之債務，與系爭借據簽立之時間為105年8月5日不同，故應屬不同之債權云云，惟系爭借據係於辦理系爭抵押權登記後始行簽立，衡諸社會常情，應係借款雙方已成立借款契約存在後，再依借款契約內容辦理抵押權登記，當無先辦理抵押權登記後才洽談借款契約之理，足徵系爭借據所載之借款契約，應係於辦理系爭抵押權登記前即已成立，被告徒以系爭借據簽立之日期推認為不同債權，應無理由。
㈢又系爭抵押權所擔保之債權，依抵押權登記申請書雖記載債
務人為高乙壬及被告，惟系爭抵押權登記擔保之債權與系爭借據所載債權既屬同一已如前述，則實質之債權債務內容，仍應回歸系爭借據所載內容判斷，且系爭抵押權登記係委由他人辦理，而非兩造本人親自辦理，則抵押權登記申請書所載內容是否與實際借款契約內容相符，自仍應綜合系爭借據所載內容判斷。而依系爭借據記載之內容，係由高乙壬向原告借款150萬元款項，並提供被告之系爭房地作為擔保，依其文義應係由高乙壬為借款人向原告所借用之債務，如兩造間之真意確係由被告與高乙壬共同向原告借款，則何以僅記載係由高乙壬向原告借款，而不於系爭借據上載明係由被告與高乙壬共同借款，是兩造間之真意，是否確為以被告為共同借款人而借款，並非無疑。且系爭收據上立據人（債務人兼義務人）欄位除高乙壬之簽名外，雖尚蓋有章美怡之印鑑，惟註明「代張美怡」字樣，是該印鑑及簽名不僅有註明係代為簽名用印，甚且將被告之姓氏記載錯誤，顯見應非被告本人所簽名用印，則是否符合被告之本意，亦非無疑。再者，如兩造間確有以被告與高乙壬共同借款之合意，且有於設定抵押權登記後再行簽立借據以證明借款之必要，則更應由被告與高乙壬共同簽立以茲佐證，惟依前開說明，系爭借據係由高乙壬單獨簽立，更難證明兩造間確有以被告為共同借款人而借款之合意。
㈣此外，原告即未能提出其他證據證明被告確有與高乙壬共同
借款而與原告成立消費借貸關係之意思，尚難認兩造間有消費借貸關係存在，是經本院審認兩造提出之證據後，就兩造間是否確有消費借貸關係存在部分之事實仍陷於真偽不明，依前開舉證責任分配之說明，該舉證不足之不利益應由原告承擔，自應認兩造間並無消費借貸關係存在。從而，兩造間既無消費借貸關係存在，原告依民法第478條請求被告與高乙壬連帶清償借款，即屬無據。又原告既未能證明兩造間有消費借貸關係存在，而無從請求被告清償借款，則關於系爭借據所載之債權有無約定清償期、其清償期是否業已屆至及該債權被告是否應負連帶責任等爭點，即無贅述之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告既未能證明被告有與高乙壬共同向原告借款，自難認兩造間有消費借貸關係存在，則原告依民法第478條、第229條第2項、第3項規定，請求被告與高乙壬連帶清償150萬元及自受催告翌日之110年6月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
民事第二庭 法 官 蕭承信以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
書記官 林慧雯