臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第458號原 告 莊振銘訴訟代理人 謝勝合律師
岳忠樺律師梁馨云律師被 告 陳靜枝訴訟代理人 王志中律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國113年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人；前項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配，其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1項前段、第3 項、第4項分別定有明文。本件原告前持本院109年度司拍字第57號民事裁定及確定證明書為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請強制執行李俊宏之財產，經本院以110年度司執字第16621號拍賣抵押物執行事件(下稱系爭執行事件)受理。
嗣系爭執行事件於110年12月21日將執行所得合計新臺幣（下同）1,380,000元製作分配表(下稱系爭分配表)，並訂於111年2月15日實行分配，經原告於同年5月24日聲明異議後，再於同年1月24日提起本件訴訟，並於同年2月10日向執行法院陳報起訴之證明，業據本院依職權調取系爭執行事件卷證核閱屬實，並為兩造所不爭執，則原告提起本件分配表異議之訴，應已遵守前揭強制執行法第39條、第40條、第40條之
1、第41條所定之程序，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明：「本院110年度司執字第16621號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國110年12月21日所製作之分配表，次序4參與分配執行費）6,000元、次序5第1順位抵押權75萬元均應予以剔除，並將該金額改分配予原告。」，嗣後變更聲明為：「系爭執行事件於110年12月21日所製作之分配表，次序4參與分配執行費6,000元、次序5第1順位抵押權610,401元均應予以剔除，並將該金額改分配予原告。」，核其所為訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，爰予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告持系爭執行名義向本院民事執行處聲請對訴外人李俊宏所有高雄市○○區○○段0000地號（權利範圍24/297，下稱系爭土地）為強制執行，經系爭執行事件受理後，被告以系爭土地上有高雄市政府地政局鳳山地政事務所於95年7月2日以樹登字第011530號收件，於同年7月11日所設定債權額75萬元之普通抵押權之第一順位抵押權存在（下稱系爭抵押權），並提出發票人為訴外人唐建平、發票日為91年5月6日、票據號碼738419號、票面金額225萬元之本票一紙（下稱系爭本票）為債權證明文件參與分配，本院執行處並於110年12月21日作成分配表（下稱系爭分配表），定於111年2月15日實行分配。惟系爭本票並非真正，且系爭抵押權亦無其他擔保債權存在。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，依臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）109年度上字第330號判決認定系爭土地原所有權人玉置慶子因買賣契約債務不履行所為之損害賠償金額認定，並非針對系爭土地抵押權所擔保之債權金額為認定，與系爭土地所擔保之債權無關；縱認有關，擔保債權僅有139,599元，逾此部分之擔保債權不存在，被告自不得就擔保債權不存在部分參與本件分配。爰依強制執行法第41條規定提起本訴，並聲明：系爭執行事件所製作之系爭分配表，次序4參與分配執行費6,000元、次序5第1順位抵押權610,401元均應予以剔除，並將該金額改分配予原告。
二、被告則以：系爭本票蓋有訴外人李金鶴之印鑑章，應為真正，且被告與李金鶴於設定系爭抵押權時，已有其擔保之75萬元債權存在，此亦經高雄高分院108年度上易字第373號確定判決認定在案，並有發生爭點效。至本院105年度訴字第1032號、高雄高分院106年度上字第172號判決已因訴外人玉置慶子撤回一審起訴而不復存在。另高雄高分院109年度上字第330號判決認定，損害賠償債權金額為1,677,170元，亦高於系爭抵押權擔保之75萬元債權，可認擔保債權確實存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告持系爭執行名義向本院民事執行處聲請對李俊宏所有系
爭土地為強制執行，經系爭執行事件受理後，拍賣價金總計138萬元，並於110年12月21日作成系爭分配表，其中次序4參與分配執行費分配金額為6,000元、次序5第1順位抵押權分配金額為75萬元，定於111年2月15日實行分配，原告於111年1月24日具狀聲明異議。
㈡玉置慶子與被告間確認抵押權不存在事件，經本院105年度訴
字第1032號認定系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告並應塗銷系爭抵押權，被告不服提起上訴，經高雄高分院106年度上字第172號判決駁回上訴。嗣被告上訴於最高法院時，玉置慶子撤回第一審之訴（下稱系爭前案一）。
㈢訴外人李俊宏與被告間確認抵押權不存在事件，經本院108年
度訴字第246號認定系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告並應塗銷系爭抵押權，被告不服提起上訴，經高雄高分院108年度上易字第373號判決廢棄第一審判決，並駁回李俊宏第一審之訴，因不得上訴而告確定（下稱系爭前案二）。
㈣被告與訴外人玉置慶子間請求履行契約等事件，經本院108年
度訴字第148號判決駁回被告之訴，被告不服提起上訴，經高雄高分院109年度上字第330號判決廢棄，並判命玉置慶子應給付被告1,677,170元，及自108年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，後未經上訴而告確定。
四、本件爭點如下：㈠系爭前案一、系爭前案二，於本件有無爭點效之適用？㈡系爭抵押權所擔保之75萬元之債權是否確實存在？㈢原告依強制執行法第41條規定，請求系爭執行事件之系爭分
配表，次序4參與分配執行費6,000元及次序5第一順位抵押權610,401元均應予剔除，並將該金額改分配予原告，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭前案一、系爭前案二，於本件有無爭點效之適用？⒈查李金鶴原為系爭土地之共有人之一，系爭土地與同段1080
地號土地分別於90年5月2日、91年4月10日設定登記擔保75萬元、150萬元債權之抵押權予陳英格，系爭抵押權則於95年7月11日以讓與為原因移轉登記予被告。玉置慶子為李金鶴之繼承人，於104年12月30日辦畢系爭土地繼承登記，並就系爭土地對被告提起確認普通抵押權擔保之債權不存在訴訟，該案件雖經系爭前案一判決確認被告就系爭土地所設定債權額75萬元之普通抵押權擔保之債權不存在，惟該案於被告上訴最高法院（107年度台上字第25818號）審理期間，玉置慶子出具聲明書（訴卷第119-120頁）表明同意將其名下系爭土地及同段1080地號土地應有部分所有權移轉予被告，並撤回起訴。是本件系爭抵押權所擔保之債權75萬元並未經法院確定判決認定屬不存在。玉置慶子於107年11月間將系爭土地應有部分24/297轉售予李俊宏，並於107年11月28日辦畢移轉登記。李俊宏於取得系爭土地應有部分後，以相同事實對被告提起確認普通抵押權擔保之債權不存在訴訟，該案件雖經本院108年度訴字第246號判決認定被告就系爭土地所設定之普通抵押權擔保之債權75萬元不存在，然嗣後經被告上訴二審後，高雄高分院108年度上易字第373號判決廢棄原判決並駁回李俊宏之請求，本案並因不得上訴而告確定。被告嗣後針對玉置慶子將系爭土地及同段1080地號土地違反兩造買賣契約之約定，毁諾出售予李俊宏乙事，對玉置慶子提起債務不履行之損害賠償訴訟，經高雄高分院109年度上字第330號判決認定玉置慶子應履行系爭買賣契約出賣人義務，卻轉售予李俊宏，致陷系爭買賣契約於給付不能狀態，應依債務不履行之法律關係賠償被告所受損害其167萬7170元等語等情（詳如附表所示），為兩造所不爭執，並有前揭案件之判決書負卷可參，並經本院調閱相關案卷，核實無誤，此節首堪認定。⒉按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標
的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言(最高法院111年度台上字第1661號民事判決意旨參照)。是爭點效之適用，除理由之判斷需具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，並使當事人為適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則(最高法院111年度台上字第1865號民事判決意旨參照)。爭前案一、二原告均非當事人，參酌前揭最高法院判決意旨及說明，本件自無被告告所辯之爭點效存在，合先敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之75萬元之債權是否確實存在？⒈不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法
第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之（最高法院102年度台上字第1577號判決意旨、106年度台上字第114號判決意旨參照），於普通抵押權之情形，基於抵押權從屬性，應以債權存在為前提。又所擔保之債權數額已為登記且確定，其所擔保之債權自亦應受推定效力所及，蓋若僅抵押權有推定效力，而其所擔保債權則無，抵押權人仍應就債權存在負舉證責任，則在普通抵押權之從屬性原則下，形同抵押權人仍應就抵押權之存在負舉證責任，則推定抵押權人適法有抵押權，即無實益可言，此應非民法第759條之1第1項規範之原旨。系爭抵押權為普通抵押權，所擔保債權75萬元已登記並確定數額，原告亦非被告系爭抵押權之前手，為兩造所不爭執，故而被告得主張其適法有系爭抵押權及擔保債權75萬元存在。原告否認被告系爭抵押權及所擔保之債權存在，應由原告負舉證責任。至原告所舉最高法院104年度台上字第610號判決，與民法第759條之1第1項規定無涉，與本案基礎事實不同，自不能比附爰引，併此敘明。⒉抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配
標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91 年度台上字第1955號判決意旨參照）。故而被告抗辯於系爭土地設定系爭抵押權作為將來履約及排除占用戶之擔保，與抵押權之從屬性尚無抵觸。而證人林秀芬於本院105年度訴字第1032號案件審理時曾證稱：因為訴訟關係，要給買受人保障，擔保李金鶴與被告之買賣契約，要用拍賣方式給被告取得所有權，用債權額去抵繳。若是由他人拍得，被告還是可以將價金拿回來。李金鶴一定是有拿到錢，才會去辦理抵押權等事宜等語（訴卷第169-175頁），且依玉置慶子107年6月5日聲明書第⒋點所載「玉置慶子同意將1080、1086地號土地移轉被告。」（訴卷第120頁，下稱聲明書一），足證被告與李金鶴間就系爭土地及同段1080地號土地，確實存有買賣契約關係（下稱系爭買賣契約），而系爭抵押權之設定係為擔保系爭買賣契約之履行，確保被告得取得系爭土地。玉置慶子雖復於107年11月8日另出具聲明書（下稱聲明書二），但關其內容並未否認與被告間有買賣契約及系爭抵押權存在（訴卷第139頁）。而債務不履行之損害賠償，係原契約給付義務轉化而來，亦在系爭抵押權擔保之範圍，且債務不履行之損害賠償雖係將來發生之債權，然系爭抵押權於設定時已就擔保債權預定數額，依前開最高法院判決意旨，非不得為普通抵押權擔保債權。高雄高分院109年度上字第330號已判決被告與玉置慶子間就系爭土地及同段1080地號土地有買賣契約關係存在，且判決已確定而有既判力（訴卷第51頁），原告如仍否認買賣契約關係存在，自應由原告負舉證責任，且原告既已依該判決結果縮減訴之聲明為「次序5第1順位抵押權610,401元均應予以剔除」（計算式：750,000-139,599＝610,401），而非追加備位聲明，顯已不爭執買賣契約關係存在而生自認效力，復又否認，自應由原告就系爭買賣契約不存在負舉證責任，且系爭買賣契約存在另有前揭證人林秀芬證述及其他高雄高分院109年度上字第330號判決所引證據資料在卷可參，原告主張買賣契約不存在未舉證以實其說，洵難採信。⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決先例參照）。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度台上字第950號判決）。且系爭抵押權早於90年5月2日即已設定，事隔20餘年，相關設定文件、債權證明如已不復存在，亦屬常情，如被告仍應負舉證責任未免過苛，且將使其已登記之抵押權人地位，隨時處於遭任何人否認之不安定狀態，影響抵押權交易功能及公示制度之公信力，有礙私法交易秩序。且原告為系爭土地之第二順位抵押權人，於100年7月8日設定，有地籍異動索引在卷可佐（訴卷第123頁），原告於設定第2順位抵押權時即知系爭抵押權之存在，且原告自承：原告莊振銘原本與唐建平共同合作開發土地，...李金鶴出賣之系爭土地，是李水繼承案件，最早事由杜昱伸和原告去接觸，李金鶴說要賣給唐建平繼承土地，但唐建平僅給付60萬元定金等語（訴卷第224-225頁），又原告曾於105年度1032號案件審理中證稱：當時可過戶，但是是為省增值稅才沒有過戶。伊與唐建平合夥處理李水繼承案件，當時應繳罰款、代管費是由伊與杜昱伸先出的，大約出資120萬元到150萬元左右，但唐建平卻一毛都沒有出等語，此參酌高雄高分院109年度上字第330號判決所載可明（訴卷第30、32頁），又原告亦曾為系爭土地及同段1080地號土地之買受人，此觀系爭聲明書一第1點記載：撤銷與原告系爭土地及同段1080地號土地之買賣合意讓渡聲明書等語可明（訴卷第120頁），足證原告對於系爭抵押權設定原由及過程相當瞭解，被告與李金鶴間有無買賣關係？系爭抵押權是否存有無效之原因？當無不知之理。如系爭抵押權有無效，何以原告仍願設定第二順位抵押權？何以不先請抵押人偕同被告塗銷後，再設定次順位抵押權。又系爭抵押權是否無效，影響原告次順位抵押權人之法律地位，原告何以未提起確認系爭抵押權訴訟？足徵原告明知系爭抵押權及其所擔保債權確實存在。退步言之，原告長期怠於行使權利，於次順位抵押權設定已逾10年，始爭執系爭抵押權之效力，其權利之行使顯有違誠信原則（民法第148條第2項規定參照），亦非可採，併此敘明。
⒋被告與李金鶴間之買賣契約係同時以1080、1086地號土地為
標的，有高雄高分院109年度上字第330號判決附卷可參，故而系爭抵押權擔保債務不履行之損害賠償請求權，自應就同一買賣契約標的所生之債務不履行損害賠償均及之，故而原告主張被告系爭抵押權擔保債權僅及於系爭土地債務不履行之損害賠償金額139,599元（即附表編號2所示），不及於同段1080地號部分之損害賠償（即附表編號1所示），洵非可採。被告與玉置慶子間之買賣契約損害賠償金額共1,677,170元（詳如附表所示），高於75萬元，被告以系爭抵押權參與分配，並主張擔保債權金額為75萬元，實屬有據。原告請求剔除參與分配之債權75萬元及執行費6000元，並改分配予原告，洵無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表次序4所列執行費6,000元、次序5第1順位抵押權擔保債權610,401元部分，應予剔除，不列入分配，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
民事第一庭 法 官 簡祥紋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
書記官 謝群育附表（即臺灣高等法院高雄分院109年度上字第330號判決附表）編號 不動產標示 面積 (㎡) 應有部分 損害額 所有權登記沿革 所有權人 登記時間及取得原因 1 高雄市○○區○○段0000地號土地（93年12月31日重測前為：高雄市○○區○○○段00000地號土地） 10014.44 297分之24 1,537,571元 （計算式：1,900×(10014.44×24/297)=1,537,570.5，元以下四捨五入，下同） 李金鶴 因繼承李水而取得，並於88年10月28日辦畢共有型態變更登記（由公同共有變更為分別共有）。 玉置慶子 （即被上訴人） 於104年12月30日因遺囑繼承李金鶴而取得，並辦畢所有權登記（見原審卷第193頁異動登記索引）。 李俊宏 於107年11月19日因向被上訴人買受而取得，於107年11月28日辦畢所有權移轉登記（見原審卷第99、117頁土地登記謄本、買賣移轉契約書）。 2 高雄市○○區○○段0000地號土地（93年12月31日重測前為：高雄市○○區○○○段00000地號土地） 909.23 297分之24 139,599元 （計算式：1,900×(909.23×24/297)=139,598.9） 李金鶴 因繼承李水而取得，並於88年10月28日辦畢共有型態變更登記（由公同共有變更為分別共有）。 玉置慶子（即被上訴人） 於104年12月30日因遺囑繼承李金鶴而取得，並辦畢所有權登記（見審訴卷第52、258頁）。 李俊宏 於107年11月19日因向被上訴人買受而取得，於107年11月28日辦畢所有權移轉登記（見原審卷第103、117頁土地登記謄本、買賣移轉契約書） 合計 882.72㎡ 1,677,170元