臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第506號原 告 邱振雲訴訟代理人 宋國城律師被 告 邱壬官
邱建文共 同訴訟代理人 楊曉菁律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時本係依民法第184條第1項、第185條請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）500萬元，及自民國109年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣於訴訟繫屬中追加先位聲明為如後訴之聲明所示，及追加民法第242條、第767條規定為先位聲明之請求權基礎，並變更、追加備位聲明之請求權基礎為民法第184條第2項、第185條、第197條第2項、類推適用民法第544條規定（見本院卷第57、251-255、335-337、397、434頁），經核其變更追加請求權基礎及訴之聲明部分之基礎事實與原起訴同一，均為原告與被告邱壬官間就坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分3分之2有無借名登記關係存在，及被告間贈與、移轉該地所有權行為之法律效果，所利用之證據資料亦具有同一性，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠邱壬官為原告同父異母之胞兄，被告邱建文為邱壬官之子。
系爭土地為邱壬官之父邱阿逢生前所有，其囑咐該地由原告及邱壬官共有，原告應有部分3分之2，當時礙於農業發展條例第16條不能分割之限制，邱阿逢乃交代將原告就系爭土地應有部分3分之2借名登記在邱壬官名下（下稱系爭借名登記契約），並由原告占有使用系爭土地迄今。詎邱壬官竟與邱建文為通謀虛偽意思表示，於109年2月21日將系爭土地以贈與為原因移轉登記予邱建文，被告間贈與、移轉該地所有權應有部分3分之2之債權行為及物權行為均屬無效，惟邱壬官怠為行使對邱建文之回復原狀請求權，爰代位邱壬官請求邱建文塗銷該地所有權應有部分3分之2之移轉登記，回復登記為邱壬官之名義，並由原告代位受領。
㈡縱認被告間贈與、移轉系爭土地所有權之行為非通謀虛偽，
被告明知系爭借名登記契約存在，邱壬官卻擅自將系爭土地應有部分3分之2贈與並移轉登記予邱建文，應依類推適用民法第544條規定，對原告負損害賠償之責。再被告僅為系爭土地應有部分3分之2登記名義人，實際上並無所有權，亦無使用系爭土地之權能，竟共同侵害原告對系爭土地應有部分3分之2之占有，違反民法第960條、第962條等保護他人之法律，原告得依民法第184條第2項、第185條規定請求被告連帶賠償。即使原告提起本件訴訟罹於時效，亦得依民法第197條第2項規定請求被告返還所受利益。故被告應連帶給付原告系爭土地應有部分3分之2價值，惟原告限縮為請求系爭土地應有部分2分之1價值即500萬元，及自損害發生翌日即系爭土地移轉登記翌日109年2月22日起算之利息。
㈢為此，爰先位依民法第242條、第767條規定；備位依民法第1
84條第2項、第185條、第197條第2項、類推適用民法第544條規定，擇一求為有利原告之判決等語。並先位聲明：⒈確認被告間就系爭土地應有部分3分之2於109年2月5日所為贈與之債權行為，及109年2月21日所為所有權移轉登記之物權行為均無效。⒉邱建文應將上開土地於109年2月21日以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領。備位聲明：被告應連帶給付原告500萬元，及自109年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：邱壬官自始至終僅於78年3月2日自邱阿逢獲贈土地一筆，即高雄市○○區○○段000000地號土地，該地後於90年9月7日分割出同段111-54地號土地（重測後為吉安段169地號土地，重劃後為系爭土地，下稱某段某地號土地），故於78年間並無原告所稱同段111-54地號土地可供借名登記。且邱壬官業於92年5月21日將同段111-36地號土地應有部分2分之1出售予訴外人即胞弟邱木星，可見該地當時並無分割移轉限制，原告亦未為事實上管理，而從無意見。又吉洋段111-36、111-54地號土地重測、重劃後，土地大小、地理位置已完全不同，原告陳稱其占有使用系爭土地數十年，事實上亦不可能。原告從未負擔系爭土地地價稅、重劃成本等，更對於登記資料毫無所悉，且無法掌握土地地理空間變化，顯與借名登記契約內涵不符。邱壬官與原告間並未就系爭借名登記契約達成意思表示一致，原告所稱邱阿逢交代借名登記系爭土地於邱壬官名下一事亦屬不實，況邱阿逢之意思並不等同原告、邱壬官間有何意思表示一致之情，系爭借名登記契約自不成立。再原告既主張其現仍繼續使用系爭土地，當無占有受侵害可言，且占有受侵害之損害賠償數額應以相當租金不當得利計算。另原告於109年4月7日即知悉邱壬官移轉系爭土地予邱建文，故原告於訴訟繫屬中所變更追加之侵權行為損害賠償請求權部分，均已罹於2年短期時效等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告、邱壬官之父邱阿逢於78年3月2日，將其所有吉洋段111
-36地號土地（應有部分全部）以贈與為原因移轉登記予邱壬官。
㈡吉洋段111-54地號土地係於90年9月7日自吉洋段111-36地號土地分割而來，並登記為邱壬官所有。
㈢邱壬官於92年6月6日將吉洋段111-36地號土地之應有部分2分之1以買賣為原因移轉登記予邱木星。
㈣吉洋段111-36地號土地於94年11月24日地籍圖重測後為吉安段165地號土地，邱壬官、邱木星應有部分各2分之1 。
㈤吉洋段111-54地號土地於94年11月24日地籍圖重測後為吉安段169地號土地。
㈥103年6月4日土地重劃後，吉安段169地號土地重劃為系爭土
地；吉安段165地號土地重劃為吉頂段588地號土地、系爭土地。吉頂段588地號土地登記為邱木星所有，系爭土地登記為邱壬官所有。
㈦邱壬官於109年2月21日將系爭土地以贈與為原因移轉登記為邱建文所有。
㈧邱阿逢於88年1月13日死亡。
四、本件之爭點：㈠先位之訴部分：
⒈被告間贈與、移轉系爭土地所有權應有部分3分之2之債權行
為及物權行為是否為通謀虛偽意思表示？⒉原告請求確認被告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與行
為及所有權移轉登記行為均屬無效，及請求邱建文塗銷前開所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領，有無理由？㈡備位之訴部分：
⒈原告與邱壬官間有無系爭借名登記契約存在？⒉原告請求被告賠償500萬元，有無理由？⒊被告之時效抗辯，有無理由？如有理由，原告依民法第197條
第2項規定請求被告返還500萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈被告間贈與、移轉系爭土地所有權應有部分3分之2之債權行
為及物權行為是否為通謀虛偽意思表示？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。惟通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。原告主張邱壬官於109年2月21日將系爭土地應有部分3分之2以贈與為原因移轉登記予邱建文，係基於通謀虛偽意思表示，僅泛稱系爭土地乃借名登記在邱壬官名下，非邱壬官所有，被告2人為父子，應均知悉系爭土地借名登記之事實，邱建文非善意第三人等語（見本院卷第397頁）。
惟不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事庭會議決議參照），是借名登記契約之出名人本有將借名登記標的物處分移轉予第三人之權限，原告、邱壬官間有無系爭借名登記契約存在、邱建文是否知悉系爭借名登記契約存在，均與被告間是否另有贈與、移轉系爭土地所有權應有部分3分之2之真意，無必然關聯。原告僅以其與邱壬官就系爭土地有系爭借名登記契約存在，被告均知悉系爭土地借名登記之事實，即推論被告間贈與、移轉系爭土地所有權應有部分3分之2之債權、物權行為為通謀虛偽意思表示，而未能提出其他證據為佐，實屬無據。
⒉原告請求確認被告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與行
為及所有權移轉登記行為均屬無效，及請求邱建文塗銷前開所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領，有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。原告所舉證據不足證明被告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與行為及所有權移轉登記行為係通謀虛偽，已如前述，原告請求確認被告前揭行為無效，自無理由。原告進而代位邱壬官請求邱建文塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領，亦屬無據。
㈡備位之訴部分：
⒈原告與邱壬官間有無系爭借名登記契約存在？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱借名登記者，謂當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方名義登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之管理、使用、收益及處分權，並負擔因此所生義務之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並可類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約既係契約之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院98年度台上字第990號、100年度台上字第1972號及104 年度台上字第64號判決意旨參照）。是主張與他方間有借名登記之法律關係存在者，自應先就特定財產為自己所有，而與他方有成立借名登記契約合意之事實，負證明責任。
⑵證人即原告胞姊田邱招金於本院證稱：邱阿逢生前有講土地
當時不能分割，原告那時還很小，不能登記給原告，就先登記給邱壬官，以後再分給最小的弟弟即原告，邱壬官也說好。邱阿逢說原告那邊有三分六，邱壬官、邱木星兩兄弟有三分，邱壬官、邱木星各分一半，土地一開始是全部都登記在邱壬官名下，邱阿逢只有交代要登記給邱振雲，沒有交代要給邱木星的部分，邱阿逢說邱壬官、邱木星講好就好了。邱阿逢是私下跟我們女生講這件事，具體時間、情況忘記了，伊不記得有無看過邱阿逢當面跟邱壬官說這件事情，也沒看過原告和邱壬官討論這件事情。系爭土地一直是原告在使用，邱壬官沒有在使用。邱阿逢財產要如何分，女生不知道，女生沒有分到，男生才有。伊不知道邱阿逢生前有多少土地，因為女生沒有分到，伊怎麼會知道。邱阿逢生前也有登記土地給其他兒子，總共有6個兄弟，其他兒子都有登記土地，只有原告沒有等語（見本院卷第310-315頁）。證人田邱招金明確陳稱其不清楚邱阿逢之財產分配，邱阿逢是私下告知其有關系爭土地分配事宜，不記得有無見過邱阿逢、邱壬官談論此事，也沒看過原告、邱壬官討論，顯見證人田邱招金並未見聞原告、邱壬官間成立系爭借名登記契約之過程，自無從以證人田邱招金前開證述，認定原告、邱壬官間有就系爭土地應有部分3分之2達成成立系爭借名登記契約之意思表示合致。
⑶證人即原告胞妹邱純芳證稱：原告這房有4個男生，被告那房
有2個男生，邱阿逢的土地是分給男生一人一筆。原告現在耕作之農地，是邱阿逢給原告、邱壬官、邱木星一起分的地，因為原告那時候還小，就用邱壬官名字登記。邱阿逢在分的時候，都有說清楚，伊等都知道，該地有三分多是原告的，邱壬官、邱木星各分一分多。伊不確定邱阿逢有無將要分給邱木星的部分直接登記給邱木星，伊不太清楚邱壬官、邱木星的事情。伊是在祖堂那邊，看到邱阿逢當面跟邱壬官、原告說地怎麼分，原告那時候還小，只能說好而已，邱壬官也說好，邱壬官那時候也還很小，40幾年前，伊等都才10幾歲。原告分得的三分多地一直是原告在使用，邱壬官沒有實際使用，他把自己的一、二分地出租了等語（見本院卷第317-321頁）。證人邱純芳證述伊有見聞邱阿逢在祖堂告知原告與邱壬官系爭土地分配一事，惟原告陳稱：伊與邱壬官於系爭土地登記在邱壬官名下時，即達成成立系爭借名登記契約之合意，此係原告、邱壬官、邱阿逢共同在美濃家中達成之共識，家裡的人沒有參與討論，邱阿逢告訴伊跟邱壬官分哪邊的時候，只有伊跟邱壬官在場等語（見本院卷第47、49頁），證人邱純芳此部分證詞，顯與原告上開所述不符，憑信性非無疑義。再原告為52年1月7日生，邱壬官為34年5月10日生，證人邱純芳為55年3月9日生（見審訴卷第63頁、本院卷第63頁、證物袋），於邱阿逢78年3月2日將吉洋段111-36地號土地移轉登記予邱壬官時，原告為26歲、邱壬官為43歲、證人邱純芳為22歲，均為成年人，證人邱純芳卻證稱邱阿逢分配土地時，原告還小，才用邱壬官名字登記，邱壬官當時也還很小，都才10幾歲等語，證人邱純芳此部分記憶顯有瑕疵，自無從以證人邱純芳有瑕疵之證詞，認定原告、邱壬官間有就系爭土地應有部分3分之2成立系爭借名登記契約。
⑷另邱壬官前以原告擅自開採吉洋段111-54地號土地（重測後
為吉安段169地號土地，重劃後為系爭土地），對原告提起竊盜罪告訴，固經臺灣高雄地方檢察署以91年度偵字第15696號案件為不起訴處分（下稱系爭刑案）。惟原告於該案件僅陳稱：伊不知道係何人盜挖，伊已半年沒有進去耕作等語（見本院卷第63頁），並未主張其為該地所有權人，所述亦與原告於本件訴訟中所稱系爭土地向來由其耕種等語不同。而證人即原告之母黃盛妹於系爭刑案證稱：被挖那塊土地是伊先生要送給原告的，該地原本六分，後來分成二塊，二分七給邱壬官，其他給原告，二分七的地租給人家等語；證人即原告姑姑馮陳添春證稱：該土地是伊哥哥即邱阿逢生前要送給原告的，因伊哥哥在世時不能分割，所以暫時用邱壬官名字等語（見本院卷第63頁），亦均未具體陳述有何見聞原告、邱壬官間就系爭土地應有部分3分之2達成系爭借名登記契約合意之事實，自不足以證人黃盛妹、馮陳添春於系爭刑案之證詞為有利原告之認定。
⑸從而，原告所舉證據尚不足證明系爭借名登記契約存在，此
舉證之不利益應歸於原告，應認原告與邱壬官間並未成立系爭借名登記契約。
⒉原告請求被告賠償500萬元，有無理由？⑴按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責，為民法第544條所明定。原告與邱壬官間未成立系爭借名登記契約，已如前述，原告主張邱壬官逾越權限贈與、移轉系爭土地應有部分3分之2予邱建文，應類推適用民法第544條規定，賠償原告500萬元，即屬無據。
⑵次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第2項、第185條分別定有明文。既原告未能證明其與邱壬官間成立系爭借名登記契約，邱壬官本得使用、處分系爭土地，原告亦不因邱壬官贈與、移轉系爭土地應有部分3分之2予邱建文而受有何侵害，原告主張被告所為侵害原告對系爭土地應有部分3分之2之占有，應連帶賠償原告500萬元，洵屬無據。至被告之時效抗辯，有無理由，及原告依民法第197條第2項規定請求被告返還500萬元，有無理由，亦均無再予論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告先位依民法第242條、第767條規定，請求確認被告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均無效，及請求邱建文塗銷前開所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領；暨備位依民法第184條第2項、第185條、第197條第2項、類推適用民法第544條規定，請求被告連帶給付原告500萬元，及自109年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、原告雖聲請傳喚證人邱木星，惟原告自陳其與邱壬官達成成立系爭借名登記契約之合意時，僅邱阿逢、原告、邱壬官在場，邱木星既未見聞系爭借名登記契約之成立，自無再傳喚邱木星之必要。本件事證已臻明確，原告聲請對邱壬官當事人訊問，亦無必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信法 官 許家菱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
書記官 劉國偉