臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第533號原 告 富商大樓管理委員會法定代理人 吳政憲訴訟代理人 戴榮聖律師被 告 吳瓊瑩
林宏龍 住○○市○○區○○○路00號
居高雄市○○區○○○路000號0樓之0共 同訴訟代理人 張耀聰律師上列當事人間返還占有物等事件，經本院於民國112年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上同區段七五四建號即門牌號碼同區楠梓新路197號富商大樓第一層如附圖所示編號Ｃ部分之廣告看板拆除，並將編號Ａ部分(面積二三點八平方公尺)之通道，返還予富商大樓全體區分所有權人。
被告應連帶給付前項富商大樓全體區分所有權人新臺幣伍萬伍仟伍佰零參元，及自民國一一一年三月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨及自民國一一一年三月十九日起至返還前項如附圖所示編號Ａ通道之日止，按月給付前項富商大樓全體區分所有權人新臺幣玖佰貳拾伍元，並均由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：㈠被告應連帶將所占用坐落高雄市○○區○○段0○段000地號土地上，其上之754建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號之第1層樓公共設施(面積約67平方公尺)，返還予富商大樓全體區分所有權人，並將架設於上開土地上之威力美語廣告看板拆除；㈡被告應連帶修復富商大樓1樓之汽車升降設備至可正常使用狀態，並將該設備返還予富商大樓全體區分所有權人；㈢被告應連帶給付全體區分所有權人3,451,390元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還所占用系爭1樓公共設施止，按月給付全體區分所有權人9,163元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至富商大樓汽車升降設備修復至可正常使用狀態並返還全體區分所有權人時止，按月給付全體區分所有權人18,000元。嗣於本院審理中具狀變更聲明為：㈠被告應連帶將所占用坐落高雄市○○區○○段0○段000地號土地上，其上之754建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號之第1層樓公共設施，如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分面積共44.92平方公尺，返還予富商大樓全體區分所有權人，並將編號Ｃ部分之廣告看板拆除；㈡被告應連帶修復富商大樓如附圖編號Ｂ之昇降機設備至可正常使用狀態，並將該設備返還予富商大樓全體區分所有權人；㈢被告應連帶給付全體區分所有權人2,303,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還所占用系爭1樓公共設施止，按月給付全體區分所有權人4,915元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至將附圖1編號B之昇降機設備修復至可正常使用狀態並返還全體區分所有權人時止，按月給付全體區分所有權人18,000元，並均由原告代為受領。上開訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：富商大樓坐落於高雄市○○區○○段0○段000地號土地(下稱系爭土地)，為地下1層、地上12層之住商混合大樓，共計38戶，各樓層建物及公共設施之第1次登記係於民國83年4月12日完成，然起造富商大樓之建商並未依其送高雄市政府建築管理處之富商大樓1樓平面圖施工，擅自將富商大樓1樓如附圖所示編號Ａ、Ｂ之公共設施面積44.92平方公尺(下稱系爭1樓公共設施)，與系爭土地、同區段717建號建物(即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號，下稱717建號建物)店面連通，並將全體區分所有權人共有之富商大樓1樓如附圖所示編號Ｂ之汽車昇降設備(下稱系爭昇降設備)納入，建築成為1戶，供自住使用，而將同區段716建號建物(下稱716建號建物)之原應為門牌號碼高雄市○○區○○○路000號之範圍，變更為富商大樓住戶通行之公共通道。嗣富商大樓建商財務周轉不靈，致716、717建號建物遭法院拍賣，被告吳瓊瑩於88年8月30日因拍賣取得716、717建號建物所有權，然被告吳瓊瑩仍繼續沿用富商大樓建商違法建造之建物，開設威力美語補習班，架設如附圖所示編號C之廣告看板，並與其配偶即被告林宏龍共同經營，使全體區分所有權人無法使用系爭1樓公共設施等空間。被告無正當使用系爭1樓公共設施之權利，竟自88年8月30日占用至今，並於其上設置廣告看板，侵害全體區分所有權人權利，另被告將系爭昇降設備以板材鋪蓋，致系爭昇降降設備無法維護保養而毀損，自有故意或過失責任，應將系爭昇降設備修復至可正常使用之狀態後返還予全體區分所有權人。原告自得依民法第767條第1項前、中段、第184條第1項、第185條第1項及第273條規定，請求被告應連帶拆除前揭廣告看板，將系爭昇降設備修復至可正常使用之狀態後，併其所占用系爭1樓公共設施返還予全體區分所有權人。另被告無權占用系爭1樓公共設施及地下室，因而獲有相當於租金之不當利益，致全體區分所有權人受有損害。原告亦得依民法第179條、第184條第1項、第185條第1項及第273條規定，請求被告連帶返還不當得利及負損害賠償責任。是原告亦得請求被告連帶給付全體區分所有權人5年間所獲不當得利2,303,360元本息，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還所占用系爭1樓公共設施止，按月給付全體區分所有權人相當於租金之損害4,915元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至將富商大樓系爭昇降設備修復至可正常使用狀態並返還全體區分所有權人時止，按月給付全體區分所有權人停車位租金18,000元。因此，依法提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應連帶將所占用坐落高雄市○○區○○段0○段000地號土地上，其上之754建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號之第1層樓公共設施，如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分面積共44.92平方公尺，返還予富商大樓全體區分所有權人，並將編號Ｃ部分之廣告看板拆除；㈡被告應連帶修復富商大樓如附圖編號Ｂ之昇降機設備至可正常使用狀態，並將該設備返還予富商大樓全體區分所有權人；㈢被告應連帶給付全體區分所有權人2,303,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還所占用系爭1樓公共設施止，按月給付全體區分所有權人4,915元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至將附圖1編號B之昇降機設備修復至可正常使用狀態並返還全體區分所有權人時止，按月給付全體區分所有權人18,000元，並均由原告代為受領。
二、被告則以：被告吳瓊瑩係於88年8月30日經拍賣取得系爭土地應有部分10000分之873、716建號建物所有權全部、717建號建物所有權全部、同段754建號共同使用部分(下稱754建號共用部分)應有部分10000分之1173；被告林宏龍則係於89年4月25日向萬泰商業銀行股份有限公司購買並於89年5月8日登記取得系爭土地應有部分10000分之1063、同段718建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號2樓之2建物所有權全部、754建號共用部分應有部分10000分之581、同段719建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號2樓之1建物所有權全部、754建號共用部分應有部分10000分之1141。而富商大樓係建商即允總建設有限公司所建造，83年3月5日核發使用執照，1至3樓及地下室停車位原由建商自行保留作為店鋪商業用，並未出售予富商大樓其他各承購戶，4樓至12樓則是集合住宅由建商出售予其他各承購戶，4樓至12樓之其他各承購戶承購時，亦明知未向建商購買地下室停車位，自應解為富商大樓於建商出售予其他承購戶時，已明示或默示同意成立分管契約，被告受讓富商大樓1樓及2樓，自得依據分管契約使用地下室。又建商於興建富商大樓時原即規劃，4樓至12樓其他承購戶從被告答辯二狀附件三附圖所示B通道進出，至於原告起訴狀所稱系爭1樓公共設施部分，當時亦由建商自行保留，已形成分管契約，原告亦無由訴請返還系爭1樓公共設施部分及主張不當得利。另被告取得富商大樓1、2樓產權時，系爭昇降設備即無法使用，亦未曾使用，系爭昇降設備無法使用既非被告行為所造成，原告無由要求被告修復。再者，富商大樓於83年3月5日核發使用執照，於83年4月12日辦理建物所有權第1次登記，顯在84年6月28日公布施行之公寓大廈管理條例之前，自無公寓大廈管理條例第7條之適用，從而，原告主張縱使富商大樓建商曾告知被告有1樓公共設施之單獨使用權，亦違反強制規定無效云云，顯然於法無據等語，作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：(本院卷第268至269頁)㈠富商大樓坐落於高雄市○○區○○段0○段000地號土地(即系爭土
地)，為地下1層、地上12層之住商混合大樓，共計38戶，各樓層建物及公共設施之第一次登記係於83年4月12日完成。
㈡起造富商大樓之建商並未依其送高雄市政府建築管理處之富
商大樓1樓平面圖施工，將富商大樓1樓公共設施與系爭土地、同區段717建號建物(即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號)店面連通，並將富商大樓1樓汽車升降設備納入，建築成為1戶供自住使用，而將同區段716建號建物之原為門牌號碼高雄市○○區○○○路000號之範圍，變更為富商大樓住戶通行之公共通道(即被告答辯二狀附件三附圖所示B通道)。
㈢富商大樓係公寓大廈管理條例公布施行前已取得建照之公寓大廈，並於107年9月15日成立管理委員會。
㈣被告吳瓊瑩係於88年8月30日經拍賣取得系爭土地應有部分10
000分之873、716建號建物所有權全部、717建號建物所有權全部、754建號共用部分應有部分10000分之1173；而被告林宏龍則係於89年4月25日向萬泰商業銀行股份有限公司購買並於89年5月8日登記取得系爭土地應有部分10000分之1063、同段718建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號2樓之2建物所有權全部、754建號共用部分應有部分10000分之581、同段719建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號2樓之1建物所有權全部、754建號共用部分應有部分10000分之1141。
㈤吳瓊瑩繼續沿用富商大樓建商前開改建之建物，並與其配偶
林宏龍共同開設威力美語補習班，並於90年間架設如原證6所示威力美語廣告看板。
㈥4至12樓住戶或其前手並沒有向建商買受地下室停車位之約定使用權。
四、本件之爭點：(本院卷第269頁)㈠被告有無占用系爭1樓公共設施、系爭地下室之正當權源？被
告抗辯富商大樓全體區分所有權人就系爭1樓公共設施、系爭地下室已成立默示分管契約，有無理由？㈡原告請求被告應連帶將所占用系爭土地上之754建號之1樓公
共設施，返還予富商大樓全體區分所有權人，並將架設於上開土地上之威力美語廣告看板拆除，有無理由？㈢原告請求被告應連帶修復系爭昇降設備至可正常使用狀態，
並將系爭昇降設備返還予富商大樓全體區分所有權人，有無理由？㈣原告請求被告應連帶給付全體區分所有權人不當得利2,977,1
41元本息及按月給付全體區分所有權人25,330元，並由原告代為受領，有無理由?
五、本院之判斷：㈠兩造上開不爭執事實，有系爭土地及716、717建物登記公務
用謄本、異動索引、使用執照、廣告看板照片、富商大樓107年9月15日區分所有權人會議紀錄、勘驗筆錄及現場照片、系爭土地占用現況複丈成果圖(審訴第37、81至95-2、155至167頁及本院卷第166、169至185、195、197頁)等件附卷可稽，應堪信為真實。
㈡關於占用附圖所示編號Ａ通道及編號Ｃ設置廣告看板部分：
1.按公寓大廈共用部分為下列各款者，不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面；連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄；公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；約定專用有違法令使用限制之規定者；其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條固有明文。惟該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項規定，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，不受該條例第7條各款之拘束，然仍須區分所有權人間已有分管約定始有適用。而共有物分管契約，雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。然所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。占有共有物特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，倘原告以無權占有為原因請求返還共有物，被告如係以「非無權占有」作為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。申言之，依民事訴訟法第277條前段規定，被告自應就系爭大樓有分管協議、其取得占有係有法律上權源之事實負舉證責任。
2.本件富商大樓於81年間取得建築執照，竣工後，於83年3月5日取得使用執照，有高雄市政府工務局核發之使用執照可參(審訴卷第155至167頁)，應係公寓大廈管理條例公布施行前已取得建照之公寓大廈，並為兩造所不爭執。原告主張被告無權占用附圖所示編號Ａ通道及無權占用編號Ｃ部分設置廣告看板，被告則抗辯其係基於建商與其他原始區分所有權人間之默示分管契約合法占用等語。則依前揭規定及說明，富商大樓754建號共用部分之約定專用，雖不受公寓大廈管理條例第7條限制，但仍須區分所有權人間已有分管約定始可，且應由被告就該分管約定存在負舉證之責任。經查，被告就如附圖所示編號Ａ通道部分，抗辯建商與其他原始區分所有權人間有默示分管契約存在，無非以建商興建富商大樓時，原即規劃4至12樓住戶由被告答辯二狀附件三附圖所示B通道進出，如附圖所示編號Ａ通道則由建商自行保留，並已依此使用長達2、30年以上，且被告持有754建號共用部分之應有部分遠較4至12樓住戶為多等為據。惟既為分管契約(協議)，自須知悉分管情形且明示或默示同意，始能成立契約或達成協議，本件原告所舉人證鍾泰恆及被告所舉人證林文星，均為向建商購買富商大樓4樓以上房屋之原始區分所有權人，其等到庭均一致證稱：不知道原有規劃如附圖所示編號Ａ之通道，買的時候就叫伊走(被告答辯二狀附件三附圖所示)B通道等語(本院卷第230至231、237頁)，衡以一般公寓大廈房屋買賣常情，建商亦通常不會提供竣工圖予買受人閱覽，則向建商買受富商大樓房屋之其他原始區分所有權人不知富商大樓共用部分包含如附圖所示編號Ａ之聯外通道，應堪採信。其他原始區分所有權人既不知共用部分中有如附圖所示編號Ａ之聯外通道存在，自不可能就如附圖所示編號Ａ之聯外通道，依明示或默示與建商達成約定如附圖所示編號Ａ之聯外通道由建商專用之分管契約(協議)。此外，公寓大廈共用部分之應有部分較多，原因多端，通常亦鮮少反映於聯外通道之約定專用上，被告復不能為其他舉證以實其說，所辯建商與其他原始區分所有權人就如附圖所示編號Ａ通道有約定由建商專用之分管契約(協議)存在，自難採信。
3.次按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定；住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條亦有明文。而民法第821條規定之請求權，非必須由共有人全體共同行使，以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起；惟請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還(司法院院字第1950號解釋文、最高法院28年上字第2361號及71年台上字第1661號裁判意旨參照)。且各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利(最高法院62年台上字第1803號裁判意旨參照)。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。此於公寓大廈共用部分遭占用情形，依前揭公寓大廈管理條例第9條第4項規定，即得由管理委員會訴請法院除去其妨害或請求向全體區分所有權人返還占用部分，如有損害並得請求損害賠償。本件被告不爭執共同占用之附圖所示編號Ａ通道，係富商大樓754建號共用部分之一部，被告既不能舉證證明其就該通道有約定專用之分管契約(協議)存在，則其未經他共有人同意而占有使用，自係無權占用。至位於騎樓共用部分之如附圖所示編號Ｃ廣告看板，被告既自承於90年間自行架設，顯未經其他區分所有權人同意，自亦係無權占用。故原告依前揭公寓大廈管理條例第9條第4項及民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除如附圖所示編號Ｃ之廣告看板，並將編號Ａ部分(面積23.8點八平方公尺)之通道，返還予富商大樓全體區分所有權人，即屬有據。
4.再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同；損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人；無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第184條第1項、第185條第1項、第197條、第179條所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通念觀念；共有人未經其他共有人同意,就共有物之全部或一部任意為使用收益，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利，亦有最高法院61年台上字第1695號及84年台上字第2808號判決要旨可資參照。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項亦有明定。所謂年息10%為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌土地之位置，工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查系爭土地111年1月之公告地價為每平方公尺16,411元，有原告提出之查詢資料在卷(審訴卷第31頁)可考，依此換算申報地價為每平方公尺13,129元(計算式：16,411×80%≒13,129)。本院審酌坐落系爭土地之富商大樓如附圖所示編號Ａ共用部分，僅得作為通道使用，並衡酌富商大樓之坐落位置、生活機能及繁榮程度等情，認原告請求如附圖所示Ａ通道相當於租金之損害賠償或不當得利，以系爭土地申報地價年息5%計算，應屬適當。則依前揭規定、上開標準及公寓大廈管理條例第9條第4項規定計算，原告請求被告連帶給付其等共同占用如附圖所示編號Ａ(面積23.8平方公尺)通道之相當於租金之損害賠償或不當得利予富商大樓全體區分所有權人，於起訴狀繕本送達前5年金額55,503元【計算式：13,129元×23.8平方公尺×5%×(10,000－2,895/10,000其他共有人應有部分)×5年≒55,503元】，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月19日起至返還如附圖所示編號Ａ通道之日止，按月給付925元【計算式：13,129元×23.8平方公尺×5%×(10,000－2,895/10,000其他共有人應有部分)÷12月≒925元，並均由原告代為受領，於法亦屬有據。至被告就原告依侵權行為請求損害賠償部分為時效抗辯，則因被告迄今仍占用，其侵權行為自屬持續存在，且依民法第197條第2項規定，侵權行為請求權縱已罹於時效，仍得依關於不當得利之規定為請求，而無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效(5年)之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還(最高法院49年台上字第1730號裁判意旨及、65年度第5次民庭庭推總會議決定(二)參照)，是原告請求被告賠償起訴狀送達前5年相當於租金之損害賠償或不當得利，並未罹於時效，被告所辯不足採信。
㈢關於占用附圖所示編號Ｂ及地下室車位部分：
1.按公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，公寓大廈之建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，應解為該公寓大廈之共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束；又公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，關於公寓大廈共用部分，所約定專用有違法令使用限制之規定者，依同條例第55條第2項規定，並不受第7條不得為約定之限制，如有建築法第73條第2項規定之變更使用建築物情形，僅係主管建築機關就違規變更使用部分，得依同法第91條第1項第1款規定，對於建築物所有權人、使用人為科處罰鍰、限期改善等行政處分而已，不得謂系爭社區之區分所有權人間就地下1樓防空避難室兼停車場之約定專用，係違背強制、禁止規定或背於公共秩序，而有民法第71條、第72條規定之無效情事(最高法院105年台上字第1443號判決意旨參照)。
2.查依一般人買賣公寓大廈之經驗法則，地下室防空避難室兼停車場通常為公寓大廈共用部分，而地下室之車位，有相當之經濟價值，如約定由共有人專用，通常需以相當之價格向建商或前手買受約定專用之權利，並取得相當於車位及分擔車道使用面積之共有部分應有部分。本件原告自承4至12樓住戶或其前手向建商購買時，沒有買受地下室停車位之約定使用權(本院卷第44頁)，佐以證人林文星即向建商購買富商大樓4樓以上房屋之原始區分所有權人到庭證稱：買的時候知道地下室有停車位，但是建商有說地下室停車位是不賣的，好像是要保留跟1樓結合，當時有蓋停車的昇降設備，建商沒有出售就沒有給我們昇降電梯的遙控器，沒有讓我們使用地下室停車，我買下到搬走，4至12樓住戶沒有人下去地下室停過車，大樓住戶的機車都停在Ｂ通道旁邊的小空地，沒有印象有住戶去跟建商爭執要使用地下室停車等語(本院卷第237至240頁)，及建商保留之1至3樓建物區分所有權人確實同時持有遠較4至12樓建物區分所有權人多之共用部分應有部分，有富商大樓754建號共用部分建物登記謄本附卷可按(審訴卷第27至28頁)，足見，當時購買4至12樓之原始區分所有權人均知悉建商保留地下室車位不賣，僅供自己使用，其等均未購買車位專用權，並未使用地下室停車，亦未向建商爭執要使用地下室停車。衡情，建商與其他原始區分所有權人就建商專有地下室停車位之使用權，顯已達成默示之分管協議，而有拘束原始區分所有權人全體及其嗣後受讓人之效力，堪以認定。富商大樓地下室之全部車位既有約定由建商默示分管協議存在，則如附圖所示編號Ｂ昇降設備空間，既係專供建商地下室停車昇降使用，自亦應有默示分管協議由建商專用，此由前述建商以外之原始區分所有權人均未取得汽車昇降設備之搖控器，即可獲得明證。
3.本件建商與其他原始區分所有權人，既有前揭默示分管地下室停車車位及如附圖所示編號B昇降設備空間之協議，且其效力及於嗣後受讓建商建物之被告，被告占有使用地下室停車車位及如附圖所示編號B昇降設備空間，即有合法之權源。且依前述說明，被告事後縱有變更非供停車使用，亦僅係主管建築機關得依法對於建築物所有權人或使用人為科處罰鍰、限期改善等行政處分，不得謂前揭默示分管協議違背強制、禁止規定而無效。故原告請求被告返還如附圖所示編號Ｂ昇降設備空間予富商大樓全體區分所有權人及給付占用該空間及地下室車位之損害賠償或不當得利，於法均屬無據。
4.原告雖舉人證鍾泰恆證述：現場銷售人員有說整個地室都是大家共用，只能停機車等語，主張建商與其他原始區分所有權人並未就地下室及如附圖所示編號Ｂ昇降設備空間有分管協議，原告並無占用之合法權利云云。惟鍾泰恆上開證詞，與前揭證人林文星之證述不符，且其亦自承購買房子時，建商沒有給伊昇降設備搖控器，也沒有下去停車過等語(本院卷第232至233頁)，倘其所述屬實，何以當時其對此均無異議？且其他住戶亦均未下去地下室停過車，何以均未有人異議？其證詞顯背情理。況鍾泰恆同時亦證稱：當時下去地下室看過，地下室有畫汽車停車位，也有畫機車格的停車位等語(本院卷第233頁)，此與證人林文星證述：伊當時有下去地下室看過，沒有看到機車車位等語(本院卷第242頁)不合，亦與富商大樓竣工圖顯示僅有劃設汽車停車位，沒有劃設機車停車位之地下室正面圖(外放)不符，更見，鍾泰恆此部分證述與事實不符，不足採信。㈣關於原告請求被告修復系爭昇降設備部分：
1.侵權行為之成立，須請求權人受有損害，且其損害係因行為人之故意過失不法行為侵害請求權人之權利，二者具有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
2.查本件地下室車位及如附圖所示編號Ｂ昇降設備空間，有約定由建商專用之默示分管協議存在，業經本院認定如前。則衡諸常情，專供建商車位停車專用之昇降設備，應不可能由全體區分所有權人共同出資設置而專供建商使用，理應由建商自行出資設置較為合理。且昇降機設備係可得拆卸之設備，亦不致附合成為富商大樓共用建物之一部分。則原告主張被告毀損全體區分所有權人共有之昇降機設備，自應先舉證證明系爭昇降設備為全體區分所有權人所共有。又原告主張系爭昇降設備係被告共同毀損，既為被告所否認，並辯稱其取得富商大樓1、2樓產權時，系爭昇降設備即已無法使用等語，自亦應由原告舉證證明被告占用如附圖所示編號Ｂ空間時，系爭昇降設備並未毀損而可正常使用，且因被告有何共同不法侵害行為致系爭昇降設備因此損壞。原告僅空言主張被告共同毀損全體區分所有權人共有之系爭昇降設備，顯未盡舉證責任，其主張自難憑採，則其請求被告應連帶修復系爭昇降設備至可正常使用狀態，並將系爭昇降設備返還予富商大樓全體區分所有權人，亦屬無據。
六、綜上所述，原告請求被告連帶將坐落高雄市○○區○○段0○段000地號土地上同區段754建號即門牌號碼同區楠梓新路197號富商大樓第1層如附圖所示編號Ｃ部分之廣告看板拆除，並將編號Ａ部分(面積23.8平方公尺)之通道，返還予富商大樓全體區分所有權人；暨請求被告連帶給付前項富商大樓全體區分所有權人55,503元，及自111年3月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自111年3月19日起至返還前項如附圖所示編號Ａ通道之日止，按月給付前項富商大樓全體區分所有權人925元，並均由原告代為受領，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 王智嫻附圖：高雄市楠梓地政事務所111年12月19日楠法土字第234號地複丈成果圖。