臺灣橋頭地方法院民事判決111年度訴字第684號原 告 張品婕訴訟代理人 張智皓律師被 告 馬淑英
張毓仁 （遷出國外，送達處所不明）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號建物（權利範圍全部，門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號），於民國七十六年以高雄市岡山地政事務所岡字第八一六九號收件，於民國七十六年八月十八日登記，為被告之被繼承人張己文所設定之擔保債權本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：高雄市○○區○○段0000○號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路00○0號，下稱系爭建物）原為訴外人張世昌所有。嗣因張世昌於民國100年7月間死亡，原告張品婕及訴外人張正廸、張閔勝於100年10月3日以分割繼承為登記原因，分別取得系爭建物所有權權利範圍各1/3。訴外人張己文（即張世昌之胞兄）長年旅居國外，嗣於76年間返台並無居所，張世昌基於兄弟情誼，遂無償以系爭建物供其居住。後經張世昌、張己文及家人商議後，為確保張己文不因系爭建物所有權移轉他人，而有再度流離失所之虞，遂由張世昌與張己文於76年8月18日通謀虛偽將系爭建物設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）2,000,000元抵押權（下稱系爭抵押權）予張己文，是依民法第87條第1項規定，系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，均屬無效法律行為。再者，系爭抵押權自76年8月18日設定登記迄今，歷經張世昌於100年間死亡、張己文於109年間死亡，無論張己文或其繼承人即被告馬淑英、張毓仁均未曾有任何請求清償消費借貸或實行抵押權之行為，其請求權亦已於91年8月17日罹於15年之消滅時效，被告復未於請求權時效完成後5年間（即96年8月17日前）實行系爭抵押權，依民法第881條之15規定，該債權均不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，基於確定後抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，則系爭抵押權之設定登記已妨害原告就系爭房地所有權之圓滿行使，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權之設定登記予以塗銷等語。並先位聲明：如主文第1項所示。備位聲明：㈠確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。
四、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行
使時起算；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125 條前段、第128 條前段、第881 條之15分別定有明文。此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定，故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段亦有明定。查原告為系爭建物之共有人，而系爭抵押權經岡山地政事務所以76年岡字第8169號收件，並於76年8月18日設定抵押權予被告一節，有系爭建物登記謄本附卷及異動索引等件在卷可稽（見審訴卷第51-55頁），系爭抵押權所擔保之債權，縱使為時效15年之一般債權，其至遲於91年8月17日為止，其債權請求權已罹於時效而消滅，又被告於消滅時效完成後5年間即96年8月17日以前，均未曾行使抵押權，系爭扺押權自已逾除斥期間歸於消滅。故系爭抵押權既已消滅，而未塗銷抵押權設定，自有害於系爭建物所有權，原告為系爭建物之共有人，自得請求排除之。從而，原告依民法第881條之15、第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。
㈢按抵押權逾除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵
押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（（74）廳民一字第 118
號意見參照）。是系爭抵押權登記之抵押權人為張己文，而被告為張己文之繼承人，其迄今雖尚未辦理繼承登記，惟張己文於109年間死亡，當時抵押權已滿除斥期間而已消滅，是被告應無因繼承而取得抵押權之可言，故無民法第759條適用，即無須先辦理抵押權繼承登記，再辦理塗銷登記之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告先位依民法第767條第1項中段、第881條之15規定，請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，要有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 陳儀庭