臺灣橋頭地方法院民事判決111年度重訴字第94號原 告 曾黃秋樺（兼曾文皇承受訴訟人）訴訟代理人 朱立人律師原 告 曾玉旻（即曾文皇承受訴訟人）
紀天心（即曾文皇承受訴訟人）
住○○市○○區○○○路000巷0弄0號 0樓曾正旺（即曾文皇承受訴訟人）
住彰化縣○○鄉○○村○○○巷00弄0 號曾盛桐（即曾文皇承受訴訟人） 住○○市○○區○○路0000號被 告 周宗堃訴訟代理人 楊承叡律師
施拔臣律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告曾黃秋樺所有坐落高雄市○○區○○○段000地號土地，於民國106年10月5日以旗代收登字第1880號設定登記擔保債權總金額新臺幣3,500萬元之最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
本院111年度司執字第15107號強制執行事件之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查被繼承人曾文皇提起本訴後於民國111年12月8日死亡，業經繼承人曾黃秋樺、曾玉旻、紀天心、曾正旺、曾盛桐具狀聲明承受訴訟一節，有繼承人戶籍謄本、繼承系統表、死亡證明書、民事承受訴訟狀等件附卷可證（訴字卷第129頁至第153頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴原聲明請求：「㈠確認被告就高雄市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）於106年10月5日以設定為登記原因、登記字號：旗代收登字001880號之抵押權（下稱系爭抵押權）擔保債權之本金債權新臺幣（下同）50萬元及利息債權526萬元均不存在。㈡被告就系爭抵押權登記應予塗銷。㈢如受不利之判決原告願供擔保，請免宣告假執行。」。嗣原告具狀更正訴之聲明為：「㈠確認系爭抵押權擔保之本金債權3,500萬元及利息債權526萬元均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢本院111年度司執字第15107號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷。」（審重訴卷第131頁至第133頁）。查原告所為聲明之變更為系爭抵押權所擔保債權範圍，系爭執行事件程序復以系爭土地之拍賣裁定為執行名義，核屬請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：高雄市旗山區合天大道院因建設彌勒佛亟需資金，乃於106年6月20日至11月20日向財團法人靈清鳳凰文化基金會（下稱鳳凰文化基金會）副董事長即被告商借3,200萬元（下稱系爭借款），有原證3所示簽署之借款協議書可稽。曾文皇為合天大道院之法定代理人，原告曾黃秋樺則為系爭借款之連帶保證人，原告曾黃秋樺並提供所有系爭土地設定擔保債權總金額3,500萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告，有原證2所示土地登記謄本可稽。其後被告將系爭借款之全部債權本息讓與鳳凰文化基金會，有原證4所示106年10月26日簽署之債權轉讓暨捐贈確認書可稽。合天大道院已於108年4月15日清償20萬元、於108年4月17日清償30萬元，有原證5所示匯款單2份可稽。嗣鳳凰文化基金會董事長賴美鳳、副董事長即被告、常務董事何棋生，於110年5月間委任林琮源來電協調還款事宜，鳳凰文化基金會與合天大道院並於110年6月1日簽訂原證7所示切結書（下稱系爭切結書），由合天大道院於110年6月3日清償本金3,150萬元，有原證6所示匯款單可稽，利息部份共360萬元則由鳳凰文化基金會於110年6月7日捐贈予合天大道院作為彌勒大佛建設功德金，有原證8所示感謝狀可稽（下稱系爭感謝狀）。是以，合天大道院就原證3、4所示之系爭借款本息已全部清償完畢。詎鳳凰文化基金會未依系爭切結書約定塗銷系爭抵押權設定登記，被告並向本院聲請拍賣抵押物，經本院以原證1所示110年度司拍字第140號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許在案，嗣後被告並據以聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理。惟被告既已將系爭借款債權本息全數讓與鳳凰文化基金會，自不再擁有系爭借款本息任何權利，亦不得再以債權人之地位聲請拍賣抵押物。爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之本金債權3,500萬元及利息債權526萬元均不存在。另系爭抵押權所擔保之系爭借款債務既已因合天大道院清償全部本息而消滅，則該抵押權登記自因無擔保債權之存在而應予以塗銷，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，並依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，爰依上開規定提起本訴等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之本金債權3,500萬元及利息債權526萬元均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠被告雖不爭執原告於108年4月15日及108年4月17日有分別匯
款20萬元及30萬元（二筆共50萬元）予訴外人賴美鳳之事實，然本金債權於該時點尚未清償，依民法第203條規定，利息應先於本金而為抵充，且雙方對於本金及利息之清償順序亦未做任何特別約定，足徵原告於此部分所提出之給付，乃屬利息債權之部分清償，而非本金債權之清償。何況原告亦於其民事起訴狀證物欄位記載「原證5號：清償系爭借款利息50萬元（20萬元＋30萬元）匯款單兩份」，益徵原告業已「自認」其50萬元乃係清償利息債權部分。故原告以原證5所示匯款單2份為證，主張業已清償本金債權50萬元云云，於法未合。次查，就系爭切結書形式觀之，並無任何人於書面上簽名用印，而原證7第2頁看似有蓋印印章之切結書，但卻又相當模糊不清，無法與原證7第1頁文字客觀勾稽，故被告「否認」原證7第1頁、第2頁之形式真正性。退步言之，縱使不論原證7之形式真正與否（僅假設語氣），系爭切結書之甲乙雙方均非被告，且被告亦「無」於系爭切結書為親簽用印之行為，是基於契約之相對性，切結書之效力依法亦不得拘束被告，況被告更「從未」同意履行切結書上記載之任何內容，彰彰甚明。是以，原告以原證7、8證物主張業將所有本息清償完畢云云，於法於理均顯不可採。既系爭切結書並未記載被告之簽名用印，且切結書之效力依法並不拘束被告，另系爭感謝狀更無法佐證與雙方間之債權債務關係有何關聯，是以，被告僅承認原告業已清償本金債權3150萬元，而其餘本金50萬元及利息526萬元（共計576萬元）均仍未清償。
㈡系爭借款債權移轉之緣由，乃係鳳凰文化基金會常務董事何
祺生因知悉被告上開3,200萬元及其利息等債權經向原告催討清償借款本息未果後，於109年間向被告佯稱略以：「須以『財團法人靈清鳳凰文化基金會』之名義向原告催討債權，方可能將本息討回」云云內容，被告因不熟識法律相關規定，從而聽信訴外人何棋生之說法，致被告陷於錯誤，於109年（原證4契約上誤載為106年）10月26日與鳳凰文化基金會簽訂如原證4所示債權轉讓暨捐贈確認書，而為將上開3,200萬元借款債權轉讓並捐贈與鳳凰文化基金會之意思表示。原告則於110年6月3日匯款借款3,150萬元至第三人即鳳凰文化基金會董事長賴美鳳之個人永豐銀行帳戶內。被告於簽立上開債權轉讓暨捐贈確認書後，因心仍有疑，於嗣後請教律師意見，始驚覺訴外人何棋生向被告所為之話術有異，致被告遭受到詐欺而為前開債權讓與及贈與之意思表示，故被告即於110年6月11日以被證1所示土城郵局000190號存證信函，依據民法第92條第1項、第93條、第408條第1項、第418條等規定，向鳳凰文化基金會及其代表人賴美鳳撤銷前開債權讓與及贈與之意思表示，並要求賴美鳳將原告匯款至其永豐銀行帳戶內之3,150萬元匯至被告指定帳戶。鳳凰文化基金會及其代表人賴美鳳收到被告存證信函後，此撤銷前開債權讓與及贈與之意思表示亦已發生效力，賴美鳳亦因被告撤銷前開債權讓與及贈與之意思表示，而配合於110年6月16日將合天大道院清償之3,150萬元借款匯回至被告之帳戶。故原告前揭陸續向被告之借款共3,200萬元，扣除清償之本金3,150萬元，未清償之本金尚有50萬元。至於應給付之借款利息應自106年11月1日起算至110年6月3日止，每月之利息為3,200萬元之「千分之5」即每月16萬元利息，總計共43個月，總金額應為688萬元（計算式：16萬元/月×43月＝688萬元），扣除原告已給付被告共計162萬元利息後（包含108年4月15日及108年4月17日總計匯款之利息50萬元），應再給付被告526萬元之利息（計算式：688萬元－162萬元＝526萬元），合計原告尚應給付被告借款本息共576萬元（計算式：50萬元＋526萬元＝576萬元），經被告委請律師於110年6月23日以被證2所示土城郵局000198號存證信函檢附律師函催告原告限期清償借款本息，然至今仍未清償完畢。綜上可證，被告確實仍持有原告之借款本息債權，而抵押權人亦仍為被告，故原告辯稱其業將本息債權清償完畢而應將抵押權予以塗銷云云，實屬臨訟置辯之詞，均非可採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠合天大道院於106年6月20日至11月20日間向被告借款3,200萬
元。原告曾黃秋樺為連帶保證人，並以其所有系爭土地於設定系爭抵押權予被告，擔保債權總金額為3,500萬元。㈡合天大道院(匯款人廖淑宜)於108年4月15日匯款20萬、於108年4月18日匯款30萬予賴美鳳。
㈢被告曾與鳳凰文化基金會簽訂債權轉讓暨捐贈確認書（補字
卷第37頁），而將3,200萬元借款債權轉讓並捐贈予鳳凰文化基金會。
㈣合天大道院於110年6月3日匯款3,150萬元至鳳凰文化基金會董事長賴美鳳之個人永豐銀行帳戶。
㈤被告於110年6月11日以存證信函向鳳凰文化基金會撤銷債權讓與及贈與之意思表示。
㈥賴美鳳於110年6月16日將3,150萬元匯回被告帳戶。
㈦被告前向本院聲請拍賣抵押物，經本院以系爭拍賣抵押物裁
定准許在案，嗣後被告並據以聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，目前尚未執行終結。
四、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則系爭抵押權所擔保債權是否存在即不明確，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而得經法院以確認判決除去，揆諸首揭說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否業經清償而不存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段亦有明文，是主張權利存在之人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙事實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。又按債權讓與契約，係以債權之讓與為標的之契約，故債權讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果，該債權之性質不因此而有所變更。
⒉經查，原告主張系爭抵押權所擔保債權業經清償完畢一節，
業據提出借款協議書、債權轉讓暨捐贈確認書、借款清冊、匯款申請書、系爭切結書、系爭感謝狀等件為證（補字卷第29頁至第51頁），並經證人林琮源到庭具結證稱：我認識靈清鳳凰文化基金會秘書長何棋生，他介紹靈清鳳凰文化基金會會長賴美鳳給我認識。有一天何棋生問我是否認識合天大道院曾文皇，我說我認識，何棋生說曾文皇欠基金會錢，賴美鳳是基金會的董事長，但金主是被告，何棋生就帶賴美鳳及被告到山上找我，要請我幫他們占卜關於曾文皇有沒有誠意要還，我卜卦結果是曾文皇會還，何棋生、賴美鳳、被告三人說不可能，他們說我認識曾文皇，不然把債權轉移給我，我就說不要，我可以幫忙徵詢曾文皇要不要還錢。我就問那曾文皇欠基金會多少錢，他們就說三千萬元，所以我就當場直接打電話去問原告，原告說有意要還給基金會賴美鳳他們，我問曾文皇什麼時候會還，曾文皇說他準備好就會還，請對方也把資料準備好，要準備塗銷。後來何棋生與曾文皇秘書明慧師都有用LINE來往約要清償的訊息，他們三個人也約時間坐下來，他們就約我去當證人，我就說沒問題，所以明慧師用LINE傳一個切結書給我，明慧師傳切結書過來時，被告、賴美鳳、何棋生還有我都在場，他們三個人拿回去列印出來後，再把切結書拿來給我蓋章，當時切結書上面其他人的章應該都蓋好了，我看了沒問題我才簽，就是原證7的第二頁。至於為何會是3,150萬，他們是說本來是借3000萬，被告、賴美鳳、何棋生是一夥的，他們都是基金會的成員，他們說多加200萬是因為被告是用自己的房屋貸款借給曾文皇，所以被告需要付房屋貸款利息，所以這個利息也算是曾文皇借的，所以曾文皇借的本金就是3,200萬，為何會寫3,150萬，因為原告已經有付50萬，所以就是3,200萬扣掉50萬，剩下3,150萬。另外他們為了這個利息問題很有爭議，被告說我借你錢，你要給我利息，曾文皇說我是宗教沒有錢所以才跟你借錢，不然我開感謝狀給你。他們三個人經過商量，商量時我有在場，三個人商量好說要捐贈給合天大道院，但是他們有點心不甘情不願，我說錢拿得回來就好，他們兩方本來算一算說利息300多萬，我說錢要奉獻給祖師爺，何必計較這300多萬。後來他們雖然說利息不只300多萬，但最後決定把所有的利息捐贈給合天大道院，就是不跟合天大道院收利息。我有看過感謝狀，應該是還錢那天，我記憶是明慧師把感謝狀傳給我，我才交給他們三個人。曾文皇有跟我說，收到錢以後三天內要塗銷，但是都沒有塗銷。我就跟他們三個人說，曾文皇錢已經給你們了，就應該要給人家塗銷，不塗銷誠意不夠，我怕我公親變事主等語（重訴卷第73頁至第76頁），衡以林琮源於本件訴訟並無利害關係，與兩造亦無恩怨糾紛，僅係單純基於其所親身經歷之事實為陳述，既經具結，實無甘冒偽證罪相繩之風險，而故為虛偽證述以迴護一造之必要，所述應堪採信，由上足徵原告主張應屬非虛。
⒊至證人賴美鳳固到庭具結證稱：當時是被告私底下借合天大
道院錢，後來何棋生向我還有被告說你們用被告個人名義要，曾文皇不會還，要用基金會名字來要錢，曾文皇才會還，被告也同意，所以才會簽原證4。後來何棋生就找林琮源幫忙協調這件債務。系爭切結書我沒有看過。（後經確認後改稱）這是我簽的沒錯，系爭切結書上面的大小章是基金會的大小章，但印章都是放在何棋生那邊，都是由何棋生管理使用，我跟被告身上都沒有章。我有在110年6月3日收到合天大道院匯3,150萬，過幾天被告跟我說他不要捐獻，我就收到存證信函說錢要匯還給被告，我有請教林琮源，林琮源說他不捐獻你就要還給他，所以我才匯還給被告。系爭切結書我不太記得有沒有簽名了，我不知道系爭切結書，我沒有看過。我跟被告、何棋生找林琮源協商合天大道院積欠款項結論就是把3,200萬拿回來，被告說他以前講說要付的利息都沒有付，還要被政府扣稅怎麼辦，大家就說不然用捐獻的，被告有同意利息就用捐獻方式捐給合天大道院，就是先把本金拿回來，後來合天大道院直接寄這張360萬元感謝狀給林琮源，林琮源才叫我們去拿，被告就說寫這樣我怎麼會滿意，林琮源和何棋生就說那要再開多少你才會滿意，再開感謝狀給你，利息就不要拿了，被告後來就不要談了等語(重訴卷第77頁至第81頁)，觀之證人賴美鳳對於是否看過系爭切結書部分前後所述已有不一，衡諸證人賴美鳳與被告均係鳳凰文化基金會成員，且證人賴美鳳協助被告向合天大道院催討積欠款項，與被告關係緊密，所述較有偏頗之虞，尚不可盡信，然依其證述有與被告及何棋生一同透過林琮源協商合天大道院積欠之系爭借款，且系爭切結書上之大小章確係鳳凰文化基金會之大小章，由何棋生管理使用，被告並有同意將利息捐獻給合天大道院，故合天大道院出具系爭感謝狀一節，足認系爭切結書及系爭感謝狀均屬真正。
⒋綜之上情，被告與鳳凰文化基金會成立債權讓與契約時，債
權即移轉於受讓人鳳凰文化基金會，而發生債權主體變更之效果，嗣債務人合天大道院確與受讓之債權人鳳凰文化基金會達成還款協議，即由合天大道院清償3,150萬元、鳳凰文化基金會並將借款利息捐贈予合天大道院後簽立系爭切結書，嗣合天大道院亦已依系爭切結書約定匯款3,150萬元予鳳凰文化基金會並開立感謝狀予鳳凰文化基金會，堪認系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款業經清償完畢。至被告於系爭借款清償完畢後，事後始對鳳凰文化基金會主張撤銷債權讓與及贈與之意思表示等節，則屬被告與鳳凰文化基金會間之債權債務關係，不影響系爭借款業經清償完畢之效力。是以，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈢原告曾黃秋樺依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將
系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款定有明文。而最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭抵押權約定擔保債權確定日期為116年9月18日，
有系爭土地登記謄本在卷可稽（審重訴卷第21頁），可知系爭抵押權所擔保之債權其擔保確定期日尚未屆至，然因被告已於110年6月30日向法院就系爭土地聲請拍賣抵押物，嗣經本院於110年10月29日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣等情，有系爭拍賣抵押物裁定在卷可稽（補字卷第19頁至23頁），並經本院調取系爭拍賣抵押物裁定卷宗核閱無誤，揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保之債權即告確定，而成為普通抵押權。又系爭抵押權擔保之債權不存在，業如前述，系爭抵押權即失所附麗，則系爭抵押權設定登記續存於系爭土地，有礙原告曾黃秋樺就系爭土地所有權之圓滿，則原告曾黃秋樺依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。㈣原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。
⒉經查，被告據以聲請執行之執行名義即系爭拍賣抵押物裁定
，屬無確定判決同一效力之執行名義，而於執行名義即系爭拍賣抵押物裁定成立前，系爭抵押權所擔保之債權已不存在等情，業如前述，則原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件所為之執行程序，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段及強制執行法第14條第2項規定，請求：㈠確認系爭抵押權所擔保債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈢系爭執行事件之執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
民事第二庭法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 10 日
書記官 方柔尹