臺灣橋頭地方法院民事判決112年度簡上字第166號上 訴 人 李劉桂招訴訟代理人 蕭永宏律師被 上訴人 吳依庭上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於民國112年8月3日本院旗山簡易庭112年度旗簡字第17號第一審判決提起上訴，經本院於民國112年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○○段000000○000000地號土地均係分割自同段2176地號土地（下逕稱地號），上訴人為2176-2地號土地所有權人，該地與公路無適宜聯絡而屬袋地，須經由被上訴人所有之2176-1地號土地以至公路。詎被上訴人購買2176-1地號土地後，即設置圍籬、放置石頭阻止上訴人通行，致上訴人須拆除部分圍牆以進出居所。為此，爰依民法第789條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠請求本院就上訴人所有2176-2地號土地，相鄰被上訴人所有2176-1地號土地，擇一損害最少之處所及方法，確認有通行權存在。㈡被上訴人應將上訴人有通行權存在範圍內之地上物拆除，不得妨害或阻撓上訴人通行，並應容忍上訴人在該範圍之土地上鋪設水泥路面。
三、被上訴人則以：2176-2地號土地與北側相鄰之高雄市○○區○○○段0000地號土地（下逕稱地號）均為上訴人所有，且原2176地號土地分割時，即已預留同段2176-3地號土地（下逕稱地號）為道路使用，該道路並可供2177地號土地通行，故2176-2地號土地非屬袋地，不得主張袋地通行權，上訴人應藉由2177、2176-3地號土地通行，而非通行2176-1地號土地。
且被上訴人所有2176-1地號土地為建地，要蓋房子當店面使用，上訴人請求在該地上開闢道路，將破壞被上訴人就該地之規劃等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理後，駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求酌定由上訴人所有2176-2地號土地以損害周圍地最少之處所及方法，通行至公路。㈢被上訴人應容忍上訴人於通行範圍內舖設水泥通行路面，並同意拆除通行範圍內地上物。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠2176-1、2176-2、2176-3地號土地均係分割自2176地號土地。
㈡上訴人為2176-2、2177地號土地所有權人，被上訴人為2176-1地號土地所有權人。
㈢2176地號土地為訴外人焦淑英所有，2176-3地號土地為訴外人李永元所有。
六、本院之判斷：㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。2176-2地號土地未直接臨路，與公路無適宜聯絡，屬袋地乙節，有地籍圖謄本、地籍圖資網路查詢資料、正射影像圖附卷可憑（見原審卷第15、207頁、本院卷第49頁），依高雄市政府地政局美濃地政事務所民國112年4月18日土地複丈成果圖（下稱附圖），亦可見2176-2地號土地確無法直接連通鄰近道路，係屬袋地無訛。又上訴人為2176-2地號土地所有權人，2176-1、2176-2、2176-3地號土地均係分割自同段2176地號土地乙情，為兩造所不爭執，分割後之2176、2176-1、2176-3地號土地均與道路相臨，亦有上開地籍圖資網路查詢資料、正射影像圖可證。依上開規定，2176-2地號土地乃因原2176地號土地之分割而形成袋地，則上訴人所有2176-2地號土地僅得主張通行他分割人之所有地即2176、2176-1、2176-3地號土地以至公路，應堪認定。被上訴人抗辯2176-2地號土地非屬袋地，不得主張袋地通行權，尚非可採。
㈡次按關於鄰地通行權之規定，係以調和土地利用，促進地盡
其利為目的，令周圍地所有人負有容忍被通行之義務，民法第787條第2項就鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，於第789條第1項所定之情形，亦有其適用，法院於適用第787條或第789條規定，均應擇其周圍地損害最少之處所及方法。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號、109年度台上字第45號判決意旨參照）。是本件所應審究者，即為上訴人所有2176-2地號土地通行2176、2176-1、2176-3地號土地等周圍地以至公路，損害最少之處所及方法為何。經查：
⒈就土地使用現況而言，2176地號土地現為空地；2176-1地號
土地如附圖編號A、B所示位置，目前為被上訴人搭建鐵絲網圍籬、放置石材使用；2176-3地號土地如附圖編號C所示位置現已鋪設水泥路面使用，有現場照片附卷可憑（見原審卷第135、139、173-175頁）。是上訴人通行2176或2176-1地號土地，尚需清除2176-1地號土地上之鐵絲網圍籬、石材，及於2176、2176-1地號土地開設道路，而有額外清除地上物、開闢道路之需求。而上訴人為2176-2、2177地號土地所有權人，2176-3地號土地如附圖編號C所示位置現已供道路使用，可直接連接2177地號土地，且2177地號土地西北角與2176-2地號土地上之房屋連通，車輛可藉由2176-3地號土地連接2177地號土地再連接2176-2地號土地以為通行等情，業經原審現場勘驗確認無訛（見原審卷第127-129頁），則上訴人藉由其所有2176-2、2177地號土地，連接已鋪設水泥路面之2176-3地號土地以至道路，即毋庸另行清除2176-3地號土地之地上物及開設道路，對上訴人使用車輛進出2176-2地號土地並無不便。
⒉又2176、2176-1、2176-3土地均屬特定農業區之甲種建築用
地，可供建築使用，有土地建物查詢資料可參（見原審卷第
95、101、111頁）。然2176地號土地面積為98平方公尺、2176-1地號土地面積為137平方公尺，均與坊間常見之建地面積大致相符，並可供建築使用；2176-3地號土地面積則僅27平方公尺，且經地政人員進行測量後，其寬度最寬處僅有2.3公尺，此有公務電話紀錄可考（見原審卷第149頁），不符合高雄市畸零地使用自治條例第4條第3款所定最小建築基地規模，指基地寬度至少3公尺之限制。是2176、2176-1地號土地客觀上均可供建築使用，上訴人通行此部分土地，恐影響該等土地日後建築規劃，反觀2176-3地號土地因不符合最小建築基地規模，屬畸零地，又已鋪設水泥路面供通行使用，則上訴人通行2176-3地號土地所造成之損害，自小於通行尚有高度建築可能性之2176、2176-1地號土地。⒊上訴人所有2176-2地號土地藉由2176-1地號土地上如附圖所
示A、B位置通行至公路，所需面積僅為5平方公尺，雖遠小於通行2176-3地號土地如附圖所示C位置所需面積27平方公尺。然2176-3地號土地本已鋪設水泥道路，供通行使用，則上訴人所有之2176-2地號土地再以相同地段作為通行使用，並不會造成任何額外負擔。反之，若將被上訴人所有、非供通行使用之2176-1地號土地，另闢如附圖所示A、B位置為通路，顯將造成額外負擔，故縱上訴人僅需通行2176-1地號土地5平方公尺，亦已加重被上訴人之負擔，尚非妥適。
⒋再上訴人自陳其從事辦桌行業，需使用小貨車載運工具等語
（見原審卷第127頁），而上訴人小貨車寬度約為1.7公尺，其所有2176-2地號土地本身有寬廣中庭，只要有適當之進入口，無須考慮迴轉、迴車問題等情，亦經原審現場勘驗無訛（見原審卷第127頁），又如附圖編號C所示位置之北側寬度為2.3公尺，南側寬度為2.15公尺，有電話紀錄附卷為憑（見原審卷第149頁），且已鋪設水泥道路，自可使上訴人小貨車通行使用，是如附圖編號C所示位置，已足使上訴人為通常使用甚明。
⒌上訴人雖主張其通行2177地號土地後，仍需通行他人所有之2
176-3地號土地以至公路，通行2177、2176-3地號土地並非損害最小之方案等語。而上訴人自其所有2176-2、2177地號土地，連接2176-3地號土地，再通行至公路，通行路徑固然較遠，且2177地號土地上已有上訴人所有房屋坐落，乃至其所有房屋圍牆區隔2176-2、2177地號土地之情況（見原審卷第141、193頁，本院卷第75頁）。然通行權係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地，上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。2176-2、2177地號土地既均屬上訴人所有，在上訴人犧牲自身部分利益，如拆除上開圍牆，即可順利通行之前提下，自不能僅因通行被上訴人所有2176-1地號土地較為便利，即將不利益加諸於他人，要求通行2176-1地號土地。是上訴人所有2176-2地號土地藉由自身所有之2177地號土地，通行至2176-3地號土地之過程中，對2177地號土地造成之影響，應非本院考量本件通行方案是否屬對周圍地損害最小之方式及處所之理由。上訴人於本院聲請履勘，請求地政機關測繪其通行2177、2176-3地號土地之路線圖，確認須拆除何項建物，以比較通行2177、2176-3地號土地是否為損害最小之處所及方法，即無必要。
⒍再上訴人於本院主張其向來均係通行2176-1地號土地如附圖
編號A、B所示位置至公路，該地本為空地，被上訴人購買該地後，方架設圍籬、放置巨石，不應以此認通行該地損害較大等語。然被上訴人買受2176-1地號土地前，其前手是否容任上訴人通行2176-1地號土地，要與被上訴人無涉，本院自仍須綜合判斷上訴人通行2176、2176-1、2176-3地號土地之利弊，以擇對周圍地損害最少之處所及方法。
⒎至上訴人於本院主張2177地號土地登記在上訴人名下，係礙
於農業發展條例之限制而無法分割，該地實質上為4人共有等語。然不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第758條所明定。上訴人於74年9月16日即以買賣為原因而登記為2177地號土地所有權人，有該地謄本附卷可憑（見原審卷第115頁），依上開規定，本件就該地所有權人之認定當以登記為準，上訴人實際上係如何與他人共用該地，於本件認定不生影響。
⒏綜合上情，本院審酌各當事人利益及通行造成之損害，及各
通行範圍土地相鄰之位置、使用狀況、通行所經面積、造成鄰地使用影響等一切情事後，認上訴人所有2176-2地號土地，藉自身所有2177地號土地連接至2176-3地號土地上如附圖編號C部分，以通行至道路，方係對周圍地損害最小之處所及方法，並足供上訴人為通常使用。惟2176-3地號土地係李永元所有，上訴人並未將李永元列為本件當事人，本院自不得為確認上訴人所有2176-2地號土地對李永元所有2176-3地號土地有通行權之判決。是上訴人以2176-1地號土地所有權人為原審被告，請求酌定由2176-2地號土地通行至公路之損害最少處所及方法，為無理由，上訴人進而請求被上訴人容忍上訴人於通行範圍內舖設水泥通行路面，並拆除通行範圍內地上物，自均無理由，應併予駁回。
㈢上訴人於本院主張其在原審係訴請酌定由2176-2地號土地通
行至公路之損害最少處所及方法，為形成之訴，非確認之訴，原審既認定2176-2地號土地為袋地，即應酌定以損害周圍地最少之處所及方法，通行至公路之形成判決，而非駁回上訴人之訴等語。惟上訴人於原審表明僅請求確認上訴人所有2176-2地號土地，對被上訴人所有2176-1地號土地有通行權存在（見原審卷第59、203頁），是本件形成訴訟僅得就2176-1地號土地酌定供上訴人通行至公路之損害最少處所及方法，原審判決既認定上訴人所有2176-2地號土地，通行被上訴人所有2176-1地號土地，均非對周圍地損害最少之處所及方法，自應駁回上訴人之訴，而無從酌定上訴人通行訴外人所有之其他土地，否則即有訴外裁判之嫌。上訴人執前詞主張原審判決違誤，應有誤會。
七、綜上所述，上訴人依民法第789條規定，請求酌定由上訴人所有2176-2地號土地以損害周圍地最少之處所及方法，通行至公路，及請求被上訴人容忍上訴人於通行範圍內舖設水泥通行路面，並同意拆除通行範圍內地上物，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 許慧如法 官 許家菱以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 劉國偉