臺灣橋頭地方法院民事裁定112年度簡抗字第9號抗 告 人 李笑媚相 對 人 達耀建設有限公司法定代理人 綦振國上列當事人間減少價金等事件，抗告人對於民國112年7月10日本院111年度簡字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之；當事人不預納者，法院得不為該行為，但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序；前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序，其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1定有明文。
準此，當事人未預納訴訟行為所須之費用者，法院固得不為該行為，僅於其訴訟程序因不預納費用而無從進行時，始得因兩造均不遵法院之命墊支費用而視為合意停止及進而視為撤回其訴或上訴。次按鑑定僅為證據方法之一種，基於民事訴訟之辯論主義，就待證事實應負客觀舉證責任之當事人是否聲請鑑定以求有利之結果，為其自己責任，除別有裁判前必經鑑定之規定或確有非經鑑定即無從裁判之特殊情形（例如分割共有物訴訟之測量費、鑑定費）外，通常尚難謂非經鑑定即無從進行訴訟。從而，縱當事人未依法院之命預納鑑定費用，法院僅得不為鑑定，斟酌其他調查證據之結果及全辯論意旨而為裁判，不得以當事人未預納鑑定費用，即遽謂訴訟無從進行視為合意停止，並進而視為撤回其訴或上訴（最高法院109年度台抗字第361號意旨參照） 。
二、抗告意旨略以：抗告人業已證明向相對人所買受之門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0號3樓房屋（下稱系爭房屋），於交付後有滲漏水等瑕疵，相對人依約即應負無過失之瑕疵擔保責任，原裁定未審酌無過失責任之舉證責任，逕認抗告人未能舉證證明受有損害之程度，不預納鑑定費用無從依卷內證據依全辯論意旨及自由心證為判斷，致本件訴訟無法續行而駁回抗告人續行訴訟之聲請，於法未合。且兩造已合意由訴外人鼎滕有限公司之技師林秉祥估價修繕費用，並經該公司出具估價費用，相對人空泛指摘費用過高而認有鑑定必要，應由相對人負舉證責任，鑑定費用亦應由相對人負擔，原裁定認應由抗告人負擔，亦有未合。況抗告人已就全部鑑定事項提出證據證明，原裁定認抗告人未舉證證明受有損害之程度，顯屬速斷。且縱抗告人未繳納鑑定費，應僅生不為鑑定之效果，並非當然視為停止訴訟程序，原裁定之認定亦有不當等語。
三、經查：㈠本件抗告人主張其向相對人買受之系爭房屋有滲漏水等瑕疵
，因而依民法第360條、第227條第1項規定請求相對人賠償所受損害新臺幣（下同）383,250元，原審認抗告人所指位置現是否尚有漏水情形、確切出水點、漏水原因、得否修繕或防止、修繕價格及方法、是否衍生璧癌及修復金額等尚有未明，爰依抗告人之聲請囑託兩造合意之高雄市土木技師公會鑑定上開事項，嗣先後定期裁定命抗告人及相對人預納鑑定費用未果，兩造均未預納等情，有囑託鑑定函文、預納鑑定費用裁定及送達證書等為證，固堪認兩造均未依原審裁定繳納鑑定費用，以致鑑定機關無從進行受囑託內容之鑑定。㈡然而，原審縱認抗告人應就上開事項鑑定事項負舉證責任，
惟系爭房屋是否由高雄市土木技師公會鑑定，僅屬其舉證之證據方法之一，並不排斥其他證據方法之提出，縱法院通知抗告人及相對人預納鑑定費用而均不預納時，法院僅得不為該鑑定之行為而已，尚難認系爭房屋未經鑑定已致本件訴訟無法進行，自不發生民事訴訟法第94條之1第1項擬制合意停止之效果，抗告人聲請原審續行訴訟，於法即無不合。原審駁回抗告人續行訴訟之聲請，即有未當。又原審不為該鑑定後，如審酌兩造提出之事證，就抗告人是否確因相對人受有損害此一事實之認定仍陷於真偽不明時，即應依客觀舉證責任分配之法則，就應負舉證責任之一方為敗訴之判決，此屬舉證責任分配之結果，亦屬當然。
四、從而，本件抗告人及相對人未預納鑑定費用，尚不發生擬制合意停止之效果，抗告人聲請續行訴訟，應無不當，原裁定駁回抗告人續行訴訟之聲請，自有違誤。抗告人指摘原裁定為不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 許家菱
法 官 蕭承信以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 林慧雯