臺灣橋頭地方法院民事判決112年度勞訴字第27號原 告 孔俊隆訴訟代理人 宋克芳律師(法扶律師)被 告 王明東上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，本院於民國113年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣334,817元，及自民國112年5月25日起至清償日止，按週年利率百分之五算之利息。
二、被告應提撥54,648元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
五、本判決第一、二項得假執行。但被告如分別以新臺幣334,817元、54,648元為原告預供擔保，各得免為假執行。事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國108年4月至同年10月、109年9月1日起受僱於被告
，從事蓋浪板及鐵工工作，約定日薪新臺幣（下同）2,300元（含油資200元）。被告因承攬訴外人華榮電纜股份有限公司（下稱華榮公司）位於高雄市○○區○○○路00號之材料回收場石棉瓦浪板拆除工程，原告受被告指派於110年9月6日至上址進行廠房石棉瓦拆除作業時，不慎自8尺高之鋁梯上摔落（下稱系爭職災），致受有右橈骨粉碎性骨折之傷害（下稱系爭傷害）。被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第8條、職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第5款、職業安全衛生設施規則第224條、第225條之保護他人之法律，未設置免於墜落之安全設施，致原告受有系爭傷害，依民法第184條第2項推定被告有過失，不法侵害原告之身體、健康權，且被告未於施工現場善盡危險預防及照護義務，致生系爭職災，依民法第483條之1、第487條之1第1項、職業災害勞工保護法第7條之規定，亦應負損害賠償責任。而原告因系爭傷害支出醫療費用76,717元，並需休養不能工作而損失薪資315,100元，並受有莫大精神痛苦而得求精神慰撫金10萬元，合計491,817元，自得依上揭規定請求被告賠償。
㈡原告於發生系爭職災後即再未為被告提供勞務，惟被告尚積
欠原告110年9月1日、2日、4日、6日上班半日及同年月3日、5日上班全日之工資合計9,600元，被告自應依兩造間勞動契約之約定支付上開工資。
㈢被告於108年間向原告表示預扣工資3,000元用以支付團體保
險費用，如108年間原告受僱滿半年則將該筆費用返還，惟原告於該年度受僱已滿半年，被告迄未返還前開費用，爰依兩造間之約定請求被告返還保險費3,000元。
㈣上開㈠至㈢合計被告應給付原告之金額為504,417元，扣除被告
已支付之醫療費用10,000元及團體保險理賠44,000元，尚須給付450,417元。
㈤被告於原告受僱期間，未依法為原告投保勞、健保及提撥勞
工退休金（下稱勞退金），以原告受僱期間為108年4月1日至同年10月31日、109年9月1日至110年9月6日，合計1年6月，依日薪2,300元、每月工作22日計算，月投保薪資為50,600元，應按月提撥之金額為3,036元，被告自應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，補提繳54,648元至原告設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），以回復原狀。
㈥為此，爰依上開規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應
給付原告450,417元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳54,648元至原告設於勞保局之勞退專戶。
二、被告則以：兩造間非僱傭關係而係承攬關係，被告僅於有工作時方通知原告，原告得自行決定是否出工，無須打卡，每日工作時間、每月工作之日數均不一定，故未為原告投保勞、健保，兩造間無人格、組織及經濟上之從屬性。又系爭職災發生時，原告係自4尺高（不及2公尺）之鋁梯摔落，而施作時須爬梯之工項均為兩人一組，一人爬梯一人扶梯，事發前亦有告訴原告應配戴安全帽及安全帶，係原告不願配戴，顯見被告對於工人墜落預防已有相當措施，並無過失，況原告於系爭職災發生前曾飲酒，就損害之發生亦有過失。再者，原告於事發當日即至孫銘謙骨科外科診所（下稱孫銘謙診所）就醫，經診斷為右橈骨骨折，建議轉診至義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）治療，惟原告當日並未立即至義大醫院就醫，而逕行至國術館治療，於同年月8日方至義大醫院就診，經診斷為右橈骨粉碎性骨折，原告之傷勢加重顯與系爭職災無因果關係。又被告僅為個人承接工程，收入及財產不多，原告請求精神慰撫金10萬元亦屬過高。另兩造約定之日薪為2,100元，200元為油資，屬補貼性質，故原告110年9月份之工資應為8,400元，原告將油資亦計入承攬報酬，並無理由。再原告係自108年5月27日至同年7月26日為被告提供勞務，原告係投保個人保險並因而支出保險費3,000元，非被告所應負擔，且原告工作天數亦未逾180日，本應負擔自己之保險費，無由令被告為其支付。又兩造間實為承攬關係，如原告未出工則無報酬可領，被告毋庸為原告提撥勞退金，縱認兩造為僱傭關係，則原告之每日工資為2,100元，以每月工作22日計算，月投保薪資為46,200元，應按月提撥之退休金亦僅2,892元等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自108年4月1日至同年10月31日曾為被告提供勞務，再於
109年9月1日為被告提供勞務，工作內容為蓋浪板及鐵工工作。原告係受被告指派工作地點、工作內容，約定日薪2,100元，油資每日200元，原告每月出勤22天。
㈡原告於110年9月1日、2日、4日上班半日，同年月3日、5日上
班全日。因於110年9月6日工作中發生系爭職災而未再提供勞務。
㈢原告於110年9月6日受被告派至位於高雄市○○區○○○路00號之
華榮公司廠房從事拆除浪板工作時，自鋁梯上摔落，原告當日至孫銘謙診所就醫，經診斷為「右橈骨骨折」，並以石膏固定治療，翌日至康健骨科診所就醫，診斷為「右側橈骨下端粉碎性骨折」，原告嗣於同年月8日至義大醫院住院並接受骨折復位固定手術並自費鎖定式鋼板使用，於同年月00日出院，醫囑建議在家休養不宜粗重工作3個月，需門診定期追蹤，嗣於同年10月13日回診時，醫囑建議繼續休養3個月，不宜負重工作，需門診定期追蹤。
㈣原告自110年9月8日至同年10月20日，因就醫支出醫療費用76,717元。
㈤被告未為原告投保勞、健保，亦未提撥勞退金。
㈥被告以原告為被保險人投保團體保險，保險費3,000元由原告繳納，兩造約定原告工作滿180天即返還保險費。
㈦原告因系爭職災所受傷害，已獲團體保險理賠44,000元，被告另給付原告1萬元。
四、本件爭點：㈠兩造間為僱傭關係或承攬關係？㈡被告所給付原告每日200元之油資，是否屬勞基法第2條第3款
規定之工資？㈢原告因系爭職災，是否受有「右橈骨粉碎性骨折」之傷害？㈣被告就系爭職災之發生，有無過失？㈤原告因系爭職災所受傷害，得請求被告給付之項目及金額為
何？㈥原告請求被告提撥勞退金，有無理由？如有，應提撥之數額
若干？
五、本院之判斷：㈠原告主張兩造間為僱傭關係，為有理由：
⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院110年度台上字第90號判決意旨參照）。
⒉被告雖辯稱原告係臨時工身分並非僱傭關係，惟查：
⑴原告係受被告指示之工作地點，從事被告所指派之工作，採
按日計酬，薪水有當天領取，也有每週、每半個月或每月領取，如非當日領薪，被告會記錄原告的出勤狀況，於支付薪資時將工作日數寫在薪資袋上並以現金支付，此經被告陳明在卷（勞訴卷第121頁），核與原告提出之薪資袋顯示被告會詳實紀錄原告出勤日數據以核算薪資等情相符（勞訴卷第185至189頁），被告亦自陳原告要去哪個工地、做什麼工作，是由被告指派，都是用LINE聯繫等語（勞訴卷第122頁），且據證人林玲鈺即被告友人於本院證稱：我約於2、3年前開始為被告工作，從事蓋浪板等鐵工工作，工作內容和原告差不多，工作地點係受被告指派，被告都用LINE或打電話告訴我們工地的地址，我們再自行前往，被告也會到現場去，在現場指示我們怎麼做，如果遇到什麼問題，我們也都會問被告，現場工人（包括原告）都要聽從被告的指揮調度等語（勞訴卷第323至324頁）。顯見原告非可自行決定工作進度及完成日期，亦非固定一個區域作完就可以休息，而在工作上仍須服從被告之指揮監督，即具有部分人格從屬性。縱然被告對原告並無實施一般勞資關係之懲戒、年度考核權限，惟此為從事鐵工行業之性質使然，並無礙於兩造間具有部分從屬性之認定。
⑵又原告工作時需親自履行，按日計酬，如果沒有上班，就沒
有報酬，性質上不得使用代理人。參酌證人林玲鈺證稱工作時需使用之鋁梯係由被告提供，電動扳手如被告有提供就用被告的，工地很小，每次去大概3、4個人就夠了，被告自己也會下去做，現場工作都聽從被告的指揮調度等語（勞訴卷第324頁），足認原告是納入被告生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，顯然是為被告勞動，具有組織及經濟上從屬性。
⑶再者，原告自109年9月1日到職起，迄至110年9月6日發生系
爭職災止，每日工作8小時，日薪2,100元，每月工作22天，有時半個月領一次、有時一個月領一次薪水，原告會先預支薪水等情，亦據被告陳明在卷（勞訴卷第121頁），足見原告係定期性、繼續性為被告提供勞務而受領報酬，與一般承攬係於特定期間完成特定工作而受領一定報酬之情形顯然有別。
⑷綜合上述，原告與被告乃約定按日分派工作、按日計薪，並
非必須完成特定工作始得計酬，核與承攬契約之性質不同，且原告於一定時間內，依照被告之具體指示提供勞務，納入被告生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，具有部分人格及組織、經濟上從屬性，是兩造間應認屬於僱傭關係，被告辯稱為承攬關係，並不可採。
㈡被告所給付原告每日200元之油資，核屬勞基法第2條第3款規
定之工資，原告請求被告給付110年9月份積欠之工資9,600元，為有理由：
⒈工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報
酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇（臺灣高等法院99年度勞上字第3號判決意旨參照）。⒉兩造不爭執被告係按原告工作天數加給每日200元之油資，此
由原告提出之薪資袋所列計算式可明（勞訴卷第187至189頁），而被告雖將薪資（一日以2,100元計）與油資（另記載「補」）分別按工作天數計算後再加總應付金額，然並無須原告提出任何油費單據作為請領之依據，且未曾僅給付薪資而未給付油資，復依被告所述，係就居住較遠且開車來上班、車程逾30分鐘的勞工加給油資，因如果住得比較遠，還要自付油資，等於實際上是減薪等語（勞訴卷第122頁），顯然被告亦將油資作為工資之一部而連同工資一併給付於原告，徵諸前開規定及說明，自具有經常性給與及勞務之對價，屬於工資之性質。被告辯稱油資係屬補助性質而非工資，並不足採。
⒊從而，原告於110年9月1日、2日、4日上班半日，同年月3日
、5日上班全日，同年月6日工作中發生系爭職災，既為兩造所不爭執（參兩造不爭執事項㈡），原告請求被告給付積欠之110年9月份工資9,600元（計算式：2100元÷2×4日+2100元×2日+200元×6日=9600元），應認有據。被告辯稱僅需給付以2,100元計算之4個半日工資及2個全日工資，合計8,400元（計算式：2100元÷2×4日＋2100元×2日＝8400元），並不足採。
㈢原告主張其因系爭職災，受有「右橈骨粉碎性骨折」之傷害，為有理由：
被告雖抗辯原告因系爭職災僅受有「右橈骨骨折」之傷害，嗣經康健骨科診所及義大醫院診斷之「右橈骨粉碎性骨折」之傷勢，係其自行前往國術館治療而造成，與系爭職災無關等語。查，原告於系爭職災發生當日至孫銘謙診所就醫，診斷為右側橈骨骨折，予以石膏固定治療後離院，翌日即110年9月7日至康健骨科診所就醫時，則經診斷為「右側橈骨下端粉碎性骨折」，再於翌日即同年月8日至義大醫院就醫時，診斷為右橈骨骨折，同日即住院並進行骨折復位固定手術加鎖定式鋼板使用，於同年月00日出院，嗣於同年月22日、同年10月13日回院複診時，則均經診斷為「右橈骨粉碎性骨折」，有上開醫療院所診斷證明書、病歷紀錄暨X光影像可參（勞訴卷第17至25、143至147、155至161頁）。衡以原告於事發當日經孫銘謙診所診斷為右橈骨骨折，病歷記載「右側橈骨骨幹閉鎖性骨折之初期照護」（勞訴卷第159頁），翌日經康健骨科診所診斷為右側橈骨下端粉碎性骨折，病歷記載「X ray showed right distal radius comminuted intra-articular fracture」，主診斷為「右側橈骨下端閉鎖性骨折之初期照護」（勞訴卷第144頁），與孫銘謙診所之診斷並無不同，復觀諸X光影像亦無明顯差異（勞訴卷第251、253頁），就診時間相隔不到一日，而孫銘謙診所既已以石膏固定傷勢部位，原告應無復至國術館就傷處施以治療之可能。再孫銘謙診所經檢視比對原告於110年9月6日及翌日分別於其診所及康健骨科診所拍攝之右手部X光影像，函復以二張影像因角度不同無法判別其差異，康健骨科診所之影像多為意外或外力造成，惟無法判定是否為特定原因造成等語（勞訴卷第275頁），被告復未能提出證據證明原告右橈骨粉碎性骨折之傷勢係經國術館不當推拿所造成，其上開所辯，並無可採。
㈣被告就系爭職災之發生為有過失，原告則無過失：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，
民法第184條第2項前段定有明文。再民法第184條第2項所稱保護他人之法律，固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之法律，又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（最高法院97年度台上字第1953號判決意旨參照）。次按雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施。其有關安全衛生及福利事項，依有關法律之規定。勞基法第8條定有明文。復按雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害；雇主對防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第5款定有明文。再雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之護欄、護蓋等防護設備。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將護欄、護蓋等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施；雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網或使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施，但無其他安全替代措施者，得採取繩索作業。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。職業安全衛生設施規則第224條、第225條第1、2項亦著有明文。另依勞動部發布之移動梯及合梯作業安全檢查重點及注意事項第2項第3點規定「於移動梯上從事垂直高度2公尺以上作業，移動梯兩側應設置護欄或設置垂直安全母索固定於上方錨錠處、使用止滑防墜器或捲揚式防墜器，供勞工使用背負式安全帶等防止墜落之設施。」、第8點規定：「高處作業使用移動梯、合梯時，應避免作業場所中僅有一人獨自作業，建議設置監護協助之人員。」上開規定均屬於保護勞工安全之相關規定，被告身為雇主自應遵守之，若有違反，致生損害於其僱用之勞工者，自屬民法第184條第2項規定之違反保護他人之法律致生損害於他人情形，應依該條規定負損害賠償責任。再按受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，僱用人對於該應負責者，有求償權。民法第483條之1、第487條之1定有明文。其立法理由為：「按為自己利益使用他人從事具有一定危險性之事務者，縱無過失，亦應賠償他人因從事該項事務所遭受之損害。此乃無過失責任之歸責原則中所謂危害責任原則之一類型。」⒉查原告於事發當日係使用8尺高之A字鋁梯，此經證人林玲鈺
證述明確（勞訴卷第325頁），換算高度約2.4公尺，被告自應依上開規定採取防止墜落之設施。又原告係於該鋁梯上作業，將拆下之浪板交予下方站立於梯旁原攙扶鋁梯之同僚，於該同僚將拆下之浪板放置身旁之際摔落地面受傷，此經本院勘驗事發時錄影檔案無訛（勞訴卷第373至375頁）。則被告為原告之僱用人，本應注意原告攀爬鋁梯至高度2公尺以上作業，有墜落之虞，應使其使用安全帶等防止因墜落而遭致危險之措施，且雖採兩人一組（一人於梯上作業，另一人於梯旁監護及協助）之作業方式，然工作內容為拆除浪板，應可預見此將產生梯旁監護及協助人員接過原告拆下之浪板無法同時扶住鋁梯之際發生危險之可能，且依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，即令原告在未有安全防護之情形下作業，其因梯身不穩而摔落地面，致受有前揭傷害，被告顯有過失，並違反民法第483條之1僱用人對受僱人之保護義務，原告依民法第184條第2項前段、第487條之1第1項、第193條第1項、第195條第1項前段等規定，請求被告賠償其損害，自屬有據。茲就原告請求之項目及金額，審酌如下：
⑴醫療費用：
原告主張其因系爭職災受傷，於康健骨科診所及義大醫院就診，共支出醫療費用76,717元，業據提出上開醫療院所診斷證明書及醫療費用明細收據為證（勞訴卷第17至25、31至39頁），為被告所不爭執（參兩造不爭執事項㈣），原告請求被告給付醫療費用76,717元，自屬有據。
⑵不能工作之薪資損失：
①原告因系爭職災受傷致不能工作，經義大醫院評估其於110年
10月13日回診時之X光影像檢查，骨頭尚未完全癒合，建議休養傷勢期間為出院日（110年9月11日）起至111年1月13日，有該院112年9月13日義大醫院字第11201644號函復在卷可佐（勞訴卷第271頁）。又原告於事發當日即110年9月6日有出勤，且請求被告給付半日之工資1,250元（計算式：2100元÷2＋200元＝1250元）經本院准許（參前述㈤、⒉、⑶），應認計算原告無法工作之期間應自110年9月7日起至111年1月13日止，共4月又7日。以原告每日工資2,300元，每月以22日計算，合計金額為218,500元【計算式：2300元×（22日×4月+7日)＝2300元×95日＝218500元】。惟兩造並不爭執一日工資2,300元其中之200元為油資，而油資係被告為避免居住較遠之勞工需自付油資造成實際上減薪所為給付，已如前述，則原告因傷休養期間既未上班，即無油資之支出，不致造成其實質上減薪之效果，即難認油資亦屬其不能工作之損失，是經扣除油資後，應認原告所受不能工作之薪資損失為199,500元【計算式：218500元－（200元×95日）＝199500元】。
②原告雖主張其出院後需休養之期間為6個月，惟參以原告所提
出其於義大醫院最後一次就診日即110年10月13日之診斷證明書，醫囑欄記載「建議繼續休養3個月，不宜負重工作」等語（勞訴卷第21頁），而自110年10月13日加計3個月即為111年1月13日，核與義大醫院前揭函復意旨所建議之休養期間至111年1月13日相符（勞訴卷第271頁），原告復未提出其他證據資料證明其於111年1月13日之後尚有繼續休養之必要，自難認其上開主張為有據。
⑶精神慰撫金：
按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號、86年度台上字第511號判決意旨參照）。本件被告因違反前述保護他人之法律，致原告發生系爭職災致受有系爭傷害，除身體傷痛外，並須多次往返醫院複診，影響日常生活非微，身心自受有相當痛苦，堪可認定，其請求被告賠償非財產上損害，洵屬有據。又原告為國中畢業，經歷多為從事鐵工工作，日薪2,000元至2,500元，現協助家人種竹筍、賣竹筍，每月收入約2萬餘元；被告為國中畢業，從事鐵工代工，月收入約2萬元，此經兩造陳明在卷（勞訴卷第173、218頁），並有如本院職權查調之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示之財產及所得（參限閱卷），本院審酌被告之過失情節、原告所受傷勢致其身體及精神上痛苦之程度及兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求被告給付精神慰撫金10萬元，尚屬允當。
⑷以上原告之損害額合計為376,217元（計算式：醫療費用7671
7元＋不能工作薪資損失199500元＋精神慰撫金100000元＝376217元），扣除兩造不爭執原告已領取之團體保險理賠44,000元及被告已支付之10,000元醫療費用（勞訴卷第124頁），被告應再給付原告322,217元（計算式：376217元-44000元-10000元＝322217元）。
⒊被告雖抗辯原告於事發前曾飲酒，就損害之發生亦有過失，
應減輕或免除其賠償數額。此固據證人林玲鈺於本院證稱原告事發當天工作前（約於上午7時多）曾飲用保力達藥酒，惟其亦證稱不清楚原告飲用了多少等語（勞訴卷第325頁），而原告於事發後並無意識不清等情，經被告協助送往孫銘謙診所就醫後，尚能自行駕車返家，無從認定其飲酒致影響工作表現而與系爭職災之發生有相當因果關係。證人林玲鈺雖另證稱原告係在無人攙扶鋁梯之情況下還要往上爬，造成鋁梯不穩才會跌倒等語（勞訴卷第325頁），經本院勘驗事發時錄影檔案，播放時間00:00:08，原告左手上舉帶動左身向上動作時，鋁梯固保持直立狀態（勞訴卷第375頁），然以當時梯旁已無人攙扶，佐以證人林玲鈺亦證稱沒有人扶鋁梯，鋁梯會不穩，只要從事此類工作的人都知道等語（勞訴卷第327頁），而原告斯時並無踩踏鋁梯往上攀爬之動作而係直接上舉左手，顯然並非為進行後續作業而仍於無人攙扶鋁梯之情況下動作，其主張係因感覺鋁梯不穩行將滑落乃下意識往上抓取支撐物以避免連人帶梯直接墜落，堪以採信。
被告抗辯原告與有過失，難認有據。
㈤原告請求被告返還保險費3,000元，為有理由：
⒈原告主張被告於其108年6月薪資中代扣3,000元用以繳納以原
告為被保險人之團體保險費，業據提出該月份之薪資袋為憑（勞訴卷第185頁），復依被告所刊登徵求浪板師傅、鐵工之徵才廣告，其上記載「福利制度：團險」等語（勞訴卷第193頁），原告主張該保險費應由雇主即被告負擔，尚非無據。又兩造不爭執曾約定如原告工作滿180天即退還上開保險費，而原告自108年4月1日至同年10月31日為被告提供勞務，為被告所不爭執（參兩造不爭執事項㈠），工作期間已逾180日，被告自應依約返還保險費3,000元。被告雖辯稱應以原告實際工作日數計算已否逾180日，然原告係按日計薪，工作日數不固定，如採被告所辯之計算方式甚為繁複，難以確定期間之末日，且倘原告每月工作不到15日，而保險期間僅一年（參勞訴卷第247頁保險契約查詢清單），則於保險期滿後亦未能達於180日，與其徵才廣告揭示有團險之福利制度顯然不符，難認符合兩造之真意，其此部分所辯，有違常理，不足採信。
⒉被告嗣提出兩造間LINE對話紀錄，欲證明原告108年間為被告
提供勞務之期間為5月27日至7月26日，並主張撤銷前所為「原告自108年4月1日至同年10月31日曾為被告提供勞務」之自認。惟依原告提出之108年5月份薪資袋，記載工作天數為19天（勞訴卷第185頁），與被告辯稱自108年5月27日開始為其提供勞務等語不符，又被告於108年9月19日尚且傳送「記得明天安全帽要帶著 拍到 三萬起跳」之訊息，原告則回覆「OKAY」之貼圖（勞訴卷第243頁），被告嗣於108年10月31日傳送「今天和明天晚上來領錢」之訊息予原告、原告問：「幾天？」，被告回覆以「16天半」（勞訴卷第107頁），核與原告提出之108年10月份薪資袋記載「16.5天」之工作日數相符（勞訴卷第185頁），顯然迄至108年10月原告仍有為被告提供勞務之事實，其上開所辯，自不足採。被告另提出原告之保險要保書及契約查詢清單，欲證明原告係要保人，本應自付保險費而不應責令被告負擔，撤銷前所為「被告以原告為被保險人投保團體保險，保險費3,000元由原告繳納，兩造約定原告工作滿180天即返還保險費」之自認。
觀諸保險要保書固記載要保人及被保險人均為原告，契約查詢清單所載受理日期為108年6月14日、保險期間自108年6月12日24時至109年6月12日24時（勞訴卷第245至247頁），核與原告提出之108年6月份薪資袋記載「扣保險3000」等字樣相符。又被告於本院明確陳稱：我是跟原告說，如果原告工作日有超過180日，我就會給付團險保險費，且稱其都是找臨時工，不可能用受僱期間計算應否負擔團險保險費等語（勞訴卷第125頁），顯然被告確有與其臨時工約定工作滿一定期間即由其負擔團險保險費，否則應無解釋該180日係如何計算之必要。復佐以保險要保書記載之通訊處所為被告位於高雄市小港區之地址，原告主張係被告自行填載原告為要保人，應屬可信，該保險要保書之記載無從為有利被告之認定。從而，被告主張撤銷上開自認，難認業已舉證證明其自認與事實不符，原告復不同意被告撤銷，則被告所為撤銷自認不符民事訴訟法第279條第3項規定，自無從准許。
㈥原告請求被告提撥勞退金54,648元，為有理由：
按勞基法第56條第1項規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞退條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟依勞退條例第24條第1項之規定，勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，然如勞工尚未符合請領退休金之要件而不得請領退休金，仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。查，原告自108年4月1日至同年10月31日、109年9月1日至110年9月6日（合計19個月又6日）受僱於被告提供勞務，業經本院認定如前，兩造不爭執約定日薪2,100元、油資每日200元、原告每月出勤22天（參兩造不爭執事項㈠），而上開油資經本院認具工資之性質，則原告每月工資為50,600元（計算式：2300元×22日＝50600元），依勞工退休金月提繳分級表之級距，每月應提繳3,036元（計算式：50600元×6%＝3036元），又原告於110年9月僅工作6日，被告應給付之工資為9,600元，亦經本院認定如前，是被告應提撥之勞退金為58,291元【計算式：（3036元×19月）＋（50600元×6%×6/30日）＝58291元，小數點以下四捨五入】，惟其不曾為原告提撥勞退金，亦據原告提出其勞工退休金個人專戶明細資料為憑（勞訴卷第67頁），且為被告所不爭執，從而，原告請求被告補提繳54,648元至其勞退專戶，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付322,217元，及依兩造間勞動契約之約定，請求被告給付110年9月份工資9,600元，並依兩造間之約定，請求被告返還保險費3,000元，合計334,817元，及自起訴狀繕本送達之翌日即112年5月25日（參勞訴卷第61頁本院送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依勞退條例第第31條第1項，請求被告提撥勞退金54,648元至其勞退專戶，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件為勞動事件，且就勞工之給付請求為雇主即被告部分敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同條第2項規定，應依職權同時宣告被告預供擔保後得免為假執行，爰諭知如主文第5項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
勞動法庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
書記官 黃盈菁