臺灣橋頭地方法院民事判決112年度勞訴字第2號原 告 謝秀蓁
邱素珍
孟士賢
許吳玉葉共 同訴訟代理人 蔡尚宏律師被 告 天糧食品有限公司法定代理人 黃崇蘊訴訟代理人 李門騫律師上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國112年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應分別給付原告謝秀蓁、邱素珍、孟士賢及許吳玉葉如附表一「應給付金額」欄所示之金額，及各自如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如分別以如附表一「應給付金額」欄所示之金額為原告謝秀蓁、邱素珍、孟士賢及許吳玉葉預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告謝秀蓁、邱素珍、孟士賢及許吳玉葉分別於民國100年5月28日、93年7月5日、98年11月2日及100年4月21日起受僱於被告，擔任生產部門作業員，負責生產、製作、包裝麵包或餐盒等工作，工作時間為上午8點至下午4點半，午休半小時（12點至12點半），其4人薪資結構如附表二所示。被告嗣於111年3月22日轉售並辦理交接，並於同年月29日經高雄市政府核准變更登記負責人為訴外人黃崇蘊，然自111年4月起，被告有未依法給付加班費等違法情況，原告4人多次向黃崇蘊反應未獲處理，乃於111年11月21日以存證信函向被告表示於1ll年11月22日終止勞動契約，該存證信函業經被告於1ll年11月22日收受，故兩造間勞動契約業於111年11月22日終止，被告未付當月工資。又許吳玉葉月薪總額低於基本工資新臺幣（下同）25,250元，其自得以基本工資計算，故原告4人得請求被告給付如附表三所示應付未付之111年11月薪資。又被告於111年4月起，就加班費給付僅以本薪為計算基礎，未納入其他具有工資性質之交通費、伙食費、責任津貼及勞健保補助款等每月固定性、經常性給付項目，致加班費給付有短少。而被告收取原告4人打卡紀錄，卻拒不依法提出，致原告無法核實計算實際加班時數，故暫以本薪為基礎逆推算得出每月加班時數，再以工資總額為基礎計算被告應付加班費，扣除被告已給付加班費，為被告尚應給付之加班費差額，詳如附表四所示。另邱素珍、孟士賢及許吳玉葉於終止勞動契約時，均尚有特休未休，自得請求被告給付如附表五所示特休未休工資。此外，原告4人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定終止兩造間勞動契約，應得請求如附表六所示資遣費。為此，依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項、第24條第1項、第17條第1項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、勞基法第38條第4項規定，提起本件訴訟。爰聲明求為判決：被告應分別給付原告4人如附表一「應給付金額」欄所示之金額，及孟士賢請求金額其中13,711元自民事訴之變更追加暨準備㈠狀，其餘均自民事起訴暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：因黃崇蘊原係從事服飾業，並無麵包、餐盒等食品之生產、製作經驗，故聽從被告前實際負責人即訴外人田培元之建議，以每月薪資50,000元委任其代為經營公司，並帶領原有工班（包含原告4人）繼續經營生產。原告4人係雙方同意留用之員工，且依原薪資條件、福利留用。被告自111年4月起至同年10月止，期間關於員工薪資、加班費等之計算，均係依照111年4月公司轉讓經營權前之給付標準，並未有任何改變。而原告4人對於前雇主田培元始終僅以本薪計算加班費，多年來均未為反對之意思表示，其等長期沉默、不爲行動之狀態，依一般通念及社會情感，已足以引起被告正當信任，認為原告4人對於加班費計算方式有默示同意，其4人請求給付加班費差額即無理由。又原告4人依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止契約，該權利之行使係權利濫用及違反誠信原則，應生失權效果。況邱素貞、孟士賢以月薪未達基本工資為由，依勞基法第14條第1項第6款終止契約，已逾勞基法第14條第2項規定之30日除斥期間，終止權消滅。是以，原告4人以存證信函表示於111年11月22日終止雙方勞動契約，應不生效力。而被告突接獲原告4人終止勞動契約之存證信函，遭此莫名變故致經營、生產受阻，故積極懇求原告4人回任公司，惟遭拒絕。被告無奈僅得於111年12月2日以存證信函通知原告4人，因其等無正當理由曠工3日，而依勞基法第12條第6款規定終止雙方勞動契約，故原告4人請求資遣費洵屬無據。至於原告4人請求11月未付工資、特休未休工資部分，被告願依法給付。綜上，本件原告請求被告給付加班費差額、資遣費為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠謝秀蓁、邱素珍、孟士賢及許吳玉葉分別於100年5月28日、9
3年7月5日、98年11月2日及100年4月21日起受僱於被告，擔任生產部門作業員，負責生產、製作、包裝麵包或餐盒等工作，工作時間為上午8點至下午4點半，午休半小時（12點至12點半）。
㈡原告4人薪資結構如附表二所示。
㈢被告於111年3月22日經買賣方式，由訴外人吳燕雲、田培元
轉讓予黃崇蘊，高雄市政府並於111年3月29日核准變更登記在案。
㈣依照吳燕雲、田培元與黃崇蘊間就被告公司之買賣契約書第9
條約定，原告4人為被告公司正職員工，經黃崇蘊同意均依原薪資留用。
㈤原告4人主張被告自111年4月起，有未依法給付加班費等違法
情況，多次向被告負責人黃崇蘊反應未獲處理，乃於111年11月21日以存證信函向被告表示於1ll年11月22日終止勞動契約，被告於同年11月22日收受該存證信函。
㈥被告主張原告4人無正當理由繼續曠工3日，而依勞基法第12
條第1項第6款主張終止兩造間勞動契約，並於111年12月2日寄送存證信函予原告4人，主張謝秀蓁部分於111年11月25日起終止勞動契約、邱素珍部分於111年11月30日起終止勞動契約、孟士賢部分於111年11月25日起終止勞動契約、許吳玉葉部分於111年11月25日起終止勞動契約。
㈦原告4人分別請求被告給付111年11月間應付未付工資如附表三所示，被告同意給付。
㈧邱素珍、孟士賢及許吳玉葉分別請求被告給付特休未休工資如附表五所示，被告同意給付。
四、本院之判斷㈠原告4人分別請求被告給付如附表四所示加班費差額，有無理
由？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下
列標準加給：⑴延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。⑵再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。次按「工資」指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給付」，分別係指符合勞務對價性，及在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。依此，勞工薪資給付中具有工資之性質者，應納入加班費計算基礎。末按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。當事人無正當理由不從法院之命提出文書、勘驗物或鑑定所需資料者者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞基法第23條第2項、第30條第5項、勞動事件法第35條、第36條第5項分別規定甚明。
⒉經查，被告於111年4月起，就加班費給付僅以本薪為計算基
礎，未納入其他具有工資性質之交通費、伙食費、責任津貼及勞健保補助款等每月固定性、經常性給付項目乙情，為被告所不爭執，揆諸前開說明，原告因而主張被告給付之加班費有短少，應屬有據。又被告於本件審理期間，遲未能提出員工出勤紀錄、工資清冊、收據等資料，致本院無從計算原告4人實際加班時數，進而核算其4人短少之加班費金額，則原告主張以原告4人本薪為基礎，逆推算得出其等加班時數，再以工資總額為基礎計算加班費，扣除被告已給付部分，即為被告尚應給付之加班費差額，經核尚屬適當。故被告應給付原告4人之加班費差額詳如附表四所示，各原告計算方式如下：
⑴謝秀蓁部分：
①以本薪16,600元計算，每小時工資額為69元（計算式：16,60
0÷240＝69，小數點以下四捨五入，下同）。被告於111年6月給付加班費501元，相當於加班5小時（計算式：501÷69÷1.34＝5.4）；被告於111年7月給付加班費1,392元，相當於加班15小時（計算式：1,392÷69÷1.34＝15）；被告於111年8月給付加班費1,774元，相當於加班19小時（計算式：1,774÷69÷
1.34＝19.1）；被告於111年9月給付加班費1,481元，相當於加班16小時（計算式：1,481÷69÷1.34＝16）；被告於111年10月給付加班費3,132元，相當於加班34小時（計算式：3132÷69÷1.34＝33.8）。上開被告已給付之加班費共8,280元（計算式：501＋1,392＋1,774＋1,481＋3,132＝8,280），加班時數共89小時（計算式：5＋15＋19＋16＋34＝89）。
②以月薪總額26,507元計算，平日每小時工資額110元（計算式
：26,507÷240＝110），被告依法應給付加班費13,053元（計算式：110×4/3×89＝13,053），尚應給付之加班費差額即為4,773元（計算式：13,053－8,280＝4,773）。
⑵邱素珍部分：
①以本薪17,320元計算，每小時工資額72元（計算式：17,320÷
240＝72.1）。被告於111年5月給付加班費862元，相當於加班9小時（計算式：862÷72÷1.34＝8.9）；被告於111年6月給付加班費778元，相當於加班8小時（計算式：778÷72÷1.34＝8）；被告於111年7月給付加班費1,400元，相當於加班15小時（計算式：1,400÷72÷1.34＝14.5）；被告於111年8月給付加班費4,059元，相當於加班42小時（計算式：4,059÷72÷1.34＝42）；被告於111年9月給付加班費4,179元，相當於加班43小時（計算式：4,179÷72÷1.34＝43.3）；被告於111年10月給付加班費2,193元，相當於加班23小時（計算式：2,193÷72÷1.34＝22.7）。上開被告已給付之加班費共13,471元（計算式：862＋778＋1,400＋4,059＋4,179＋2,193＝13,471），加班時數共140小時（計算式：9＋8＋15＋42＋43＋23＝140）。
②以月薪總額25,250元計算，平日每小時工資額為105元（計算
式：25,250÷240＝105.2），被告依法應給付加班費19,600元（計算式：105×4/3×140＝19,600），尚應給付之加班費差額即為6,129元（計算式：19,600－13,471＝6,129）。
⑶孟士賢部分：
①以本薪17,000元計算，每小時工資額71元（計算式：17,000÷
240＝70.8）。被告於111年5月給付加班費944元，相當於加班10小時（計算式：944÷71÷1.34＝9.9）；被告於6月給付加班費814元，相當於加班9小時（計算式：814÷71÷1.34＝8.5）；被告於7月給付加班費1,534元，相當於加班16小時（計算式：1,534÷71÷1.34＝16.1）；被告於8月給付加班費4,061元，相當於加班43小時（計算式：4,061÷71÷1.34＝42.6）；被告於9月給付加班費4,322元，相當於加班45小時（計算式：4,322÷71÷1.34＝45.4）；被告於10月給付加班費2,807元，相當於加班30小時（計算式：2,807÷71÷1.34＝29.5）。上開被告已給付之加班費共14,482元（計算式：944＋814＋1,534＋4,061＋4,322＋2,807＝14,482），加班時數共153小時（計算式：10＋9＋16＋43＋45＋30＝153）。
②以月薪總額25,250元計算，平日每小時工資額為105元（計算
式：25,250÷240＝105.2），被告依法應給付加班費21,420元（計算式：105×4/3×153＝21,420），尚應給付之加班費差額即為6,938元（計算式：21,420－14,482＝6,938）。⑷許吳玉葉部分：①以本薪16,600元計算，每小時工資額69元（計算式：16,600÷
240＝69）。被告於111年5月給付加班費826元，相當於加班9小時（計算式：826÷69÷1.34＝8.9）；被告於6月給付加班費849元，相當於加班9小時（計算式：849÷69÷1.34＝9.1）；被告於7月給付加班費1,342元，相當於加班15小時（計算式：1,342÷69÷1.34＝14.5）；被告於8月給付加班費3,947元，相當於加班43小時（計算式：3,947÷69÷1.34＝42.6）；被告於9月給付加班費4,051元，相當於加班44小時（計算式：4,051÷69÷1.34＝43.8）。上開被告已給付之加班費共11,015元（計算式：826＋849＋1,342＋3,947＋4,051＝11,015），加班時數共120小時（計算式：9＋9＋15＋43＋44＝120）。
②以月薪總額25,250元計算，平日每小時工資額為105元（計算
式：25,250÷240＝105.2），被告依法應給付加班費16,800元（計算式：105×4/3×120＝16,800），尚應給付之加班費差額即為5,785元（計算式：16,800－11,015＝5,785）。㈡原告4人分別請求被告給付如附表六所示資遣費，有無理由？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬、雇主違反勞動契約或勞
工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞基法第14條第1項第5、6款及第2項規定甚明。
⒉查被告未依勞基法關於「工資」之規定，將如附表二所示之
交通費、伙食費、責任津貼及勞健保補助款列入工資計算加班費，已屬「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，則原告4人主張依勞基法第14條第1項第5款規定終止雙方勞動契約，即屬有據。兩造間勞動契約既已於111年11月22日終止，被告其後復主張原告4人無正當理由繼續曠工3日，而依勞基法第12條第1項第6款主張終止兩造間勞動契約，即非有理。又勞基法第14條第2項並未就同法第1項第5款情形設有除斥期間規定，則被告辯稱原告此部分權利行使已逾除斥期間，要非可採。另單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院95年度台上字第689號判決同此見解），則前雇主縱亦係以本薪作為計算加班費之基礎，亦不得憑此即認原告4人已有默示同意，被告此部分所辯，亦非可採。
⒊至於被告辯稱：原告4人於前雇主以同樣薪資及加班費給付時
，從未有反對之意思表示，反而於受僱於新雇主後之第7個月毫無預警地集體罷工，並主張終止雙方勞動契約，顯係權利濫用及違反誠信原則，應生失權效果云云。然查，勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，則勞基法所定勞動條件即為最低標準，此觀勞基法第1條規定即明，故於勞基法公布施行後，勞雇雙方所約定之勞動條件不得低於勞基法所定之最低標準，是兩造間勞動契約與勞基法相互抵觸之處，自應以勞基法之規定為據。而如附表二所示之交通費、伙食費、責任津貼及勞健保補助款具經常性及勞務對價性，已如前述，自不得將同屬法定工資性質之前開費用排除於工資外以為計算加班費之基礎。而原告4人主張如附表二所示之交通費、伙食費、責任津貼及勞健保補助款應列入工資計算加班費，符合法令規定，則其等以被告未依法列計前開費用計算加班費，而以存證信函通知被告終止雙方勞動契約，自屬正當行使權利，並非權利濫用或違反誠信原則。從而，被告此部分所辯，洵無可採。
五、綜上所述，原告4人請求被告應分別給付謝秀蓁176,266元（計算式：18,555＋4,773＋152,938＝176,266）、邱素珍227,893元（計算式：17,675＋6,129＋191,464＋12,625＝227,893）、孟士賢215,949元（計算式：17,675＋6,938＋179,553＋11,783＝215,949）及許吳玉葉189,671元（計算式：17,675＋5,785＋156,111＋10,100＝189,671）；暨孟士賢請求金額中之13,711元自民事訴之變更追加暨準備㈠狀送達翌日即112年6月17日（見本院卷第312頁），其餘均自民事起訴暨調查證據聲請狀繕本送達翌日即112年2月11日（起訴狀繕本於112年1月31日寄存送達，於同年2月10日生送達效力，見本院卷第109至112頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許。又本件原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，就原告4人勝訴部分依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 10 月 6 日
勞動法庭 法 官 饒佩妮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 史萱萱附表一： 編號 姓 名 應給付金額 （新臺幣） 利 息 起 算 日 （民國） 1 謝秀蓁 176,266元 112年2月11日 2 邱素珍 227,893元 112年2月11日 3 孟士賢 215,949元 其中新臺幣13,711元自112年6月17日起，其餘自112年2月11日起 4 許吳玉葉 189,671元 112年2月11日附表二：原告四人月薪 編號 姓 名 本薪（新臺幣/元） 交通費 伙食費 責任津貼 勞健保補 助 月薪總額 1 謝秀蓁 16,600 1,500 1,500 3,400 3,507 26,507 2 邱素珍 111年4至5月 17,320 1,500 1,500 4,880 25,200 111年6月後 17,320 1,500 1,500 4,930 25,250 3 孟士賢 111年4至5月 17,000 1,500 1,500 5,200 25,200 111年6月後 17,000 1,500 1,500 5,250 25,250 4 許吳玉葉 111年4至5月 16,600 1,500 1,500 4,000 23,600 111年6月後 16,600 1,500 1,500 4,400 24,000附表三：被告積欠原告111年11月之工資 編號 姓 名 合計月薪 （新臺幣） 積欠工資（新臺幣） 備 註 (11月月薪/30日×21日） 1 謝秀蓁 26,507元 18,555元 2 邱素珍 25,250元 17,675元 3 孟士賢 25,250元 17,675元 4 許吳玉葉 24,000元 17,675元 月薪低於基本工資，以25,250元計算附表四：被告積欠原告之加班費 編號 姓 名 本 薪 （新臺幣） 每小時工資額 加 班 費 （新臺幣/元） 加班時數 已給付 加班費 （新臺幣） 加班時數 （時） 正確月薪 （新臺幣） 每小時工資額 （新臺幣） 應給付 加班費 （新臺幣） 應給付加班費差額 (本薪/30日/8小時） (加班費/時薪/1.34） (正確月薪/30日/8小時） (正確時薪x4/3x加班時數） (應給付-已給付加班費） 1 謝秀蓁 16,600元 69元 六月 501 5 8,280元 89 26,507元 110元 13,053元 4,773元 七月 1,392 15 八月 1,774 19 九月 1,481 16 十月 3,132 34 2 邱素珍 17,320元 72元 五月 862 9 13,471元 140 25,250元 105元 19,600元 6,129元 六月 778 8 七月 1,400 15 八月 4,059 42 九月 4,179 43 十月 2,193 23 3 孟士賢 17,000元 71元 五月 944 10 14,482元 153 25,250元 105元 21,420元 6,938元 六月 814 9 七月 1,534 16 八月 4,061 43 九月 4,322 45 十月 2,807 30 4 許吳玉葉 16,600元 69元 五月 826 9 11,015元 120 25,250元 105元 16,800元 5,785元 六月 849 9 七月 1,342 15 八月 3,947 43 九月 4,051 44附表五：特休未休之工資 編號 姓 名 月薪總額 （新臺幣） 總年資 特休日數 已休日數 未休日數 積欠工資 備 註 合 計 （勞基法第38條第1項） （月薪÷30日×特休未休日數） 1 邱素珍 25,250元 民國93年7月5日至民國111年11月22日 24日 9日 15日 12,625元 合計18年4月17日 2 孟士賢 25,250元 民國98年11月2日至民國111年11月22日 19日 5日 14日 11,783元 合計13年又20日 3 許吳玉葉 25,250元 民國100年4月21日至民國111年11月22日 17日 5日 12日 10,100元 月薪總額低於基本工資，以25,250元計算 合計11年7月1日附表六：被告應給付資遣費 編號 姓 名 平均工資 年資（民國） 被告應給付資遣費 1 謝秀蓁 26,630元 自100年5月28日計至111年11月22日，共11年5月25日。 152,938元 2 邱素珍 26,630元 自93年7月5日計至111年11月22日，共18年4月又17日。其中舊制年資93年7月5日至94年6月30日，共11月25日，新制年資94年7月1日至111年11月22日，共17年4月21日。 191,464元 3 孟士賢 27,506元 自98年11月2日計至111年11月22日，共13年又20日。 179,553元 4 許吳玉葉 26,948元 自100年4月21日計至111年11月22日，共11年7月1日。 156,111元 說明： ⒈平均工資計算期間為民國111年5月23日至同年11月22日，平均工資以法定事由前6個月工資總額直接除以6。又為謀簡便，原告4人之平均工資計算，均以基本工資為基礎，加計前開加班費。 ⒉謝秀蓁部分： ⑴於111年間基本工資為25,250元，加計111年6月至10月加班費，其平均工資為26,630元【計算式：（25,250×6＋501＋1,392＋1,774＋1,481＋3,132）÷6＝26,630】。 ⑵被告應給付資遣費152,938元【計算式：26,630÷2×（ll＋5/12＋25/30/12）＝152,937.5，小數點以下四捨五入，下同】。 ⒊邱素珍部分： ⑴於111年間基本工資為25,250元，加計111年6月至10月加班費，其平均工資為27,352元【計算式：（25,250×6＋778＋1,400＋4,059＋4,179＋2,193）÷6＝27,351.5】。 ⑵舊制資遣費，依勞基法第17條規定，未足月以一個月計，因此年資為12個月（即1年），核給一個月平均工資資遣費即27,352元。新制資遣費依勞退條例第12條第1項後段規定，最高以6個月平均工資計，即為164,112元（計算式：27,352×6＝164,112），合計為191,464元【計算式：27,352＋164,112＝191,464】。 ⒋孟士賢部分： ⑴於111年基本工資為25,250元，加計111年6月至10月加班費，其平均工資為27,506元【計算式：（25,250×6＋814＋1,534＋4,061＋4,322＋2,807）÷6＝27,506.3】。 ⑵被告應給付資遣費179,553元【計算式：27,506÷2×（13＋20/30/12）＝179,553】。 ⒌許吳玉葉部分： ⑴於111年基本工資為25,250元，加計111年6月至9月加班費，其平均工資為26,948元【計算式：（25,250×6＋849＋1,342＋3,947＋4,051）÷6＝26,948.1】。 ⑵被告應給付資遣費156,111元【計算式：26,948÷2×（ll＋7/12＋l/30/12）＝156,111】。