臺灣橋頭地方法院民事判決112年度國簡上字第1號上 訴 人 呂昭玄訴訟代理人 沈昌憲律師
楊惟智律師被上訴人 空軍航空技術學院法定代理人 李瀚鼎訴訟代理人 郭彥呈上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於民國112年3月31日本院111年度國簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於112年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按法定代理人之代理權消滅者，其訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為田忠儀，於本院審理期間變更為李瀚鼎，有國防部調令可憑(本院卷第91至93頁)，並經被上訴人聲明由李瀚鼎承受本件被上訴人之訴訟(本院卷第89至90頁)，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人原為被上訴人學員生指揮部學生一大隊第一中隊二技民國108年班航空通訊電子系雷達工程組學生，前於107年2月5日在校園使用未經核准之智慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被上訴人以違反國軍資通安全相關規定為由，分別以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及同年5月11日空教航學字第1070001984號令核予上訴人記過2次及記大過1次懲處。嗣上訴人因擔任班代，於108年2月18日晚間，為將教官交付之作業傳給同學，以利考試準備，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點(行動無線基地台)，連接筆記型電腦上網，遭被上訴人認定上訴人之行為已屬第3次違反資安規定，依被上訴人學生獎懲規定(下稱學生獎懲規定)第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令記大過2次。上訴人不服上開處分，提出申訴，經被上訴人學生申訴評議委員會(下稱學生申評會)決議維持「記大過2次」之處分，被上訴人並以108年4月15日空教航事字第1080001348號令檢送上開申訴評議書予上訴人。被上訴人另以上訴人在修業期間內已累記滿大過3次，依其學生學則第48條第1款規定，以108年4月10日空教航務字第1080001267號令開除上訴人之學籍(以下與上開記大過2次之處分合稱系爭處分)，並自000年0月0日生效，上訴人提出申訴，經被上訴人學生申評會決議維持「開除學籍」之處分(以下與上開維持記大過2次之申訴評議決定合稱系爭申訴評議決定)，被上訴人並以108年5月16日空教航事字第1080001847號令檢送上開申訴評議書予上訴人。上訴人不服系爭處分及申訴評議書，合併提起訴願，遭決定駁回。其後，上訴人向高雄高等行政法院提起行政訴訟，經該院以108年度訴字第445號判決(下稱系爭行政判決)撤銷系爭處分、系爭申訴評議決定及上開訴願決定，被上訴人提起上訴，上訴人於109年4月20日向被上訴人申請退學，被上訴人撤回上訴，系爭行政判決已告確定。因被上訴人作成上開違法處分，致影響上訴人畢業，乃至於任軍職之自由與權利，對上訴人造成損害。上訴人已定於108年6月28日畢業，畢業後即應授予少尉軍銜，分發部隊後即應予授薪，同班同學每月支薪為新臺幣(下同)48,990元(包含少尉本俸20,380元、少尉專業加給18,610元、及志願役加給10,000元)，故計算自108年7月1日起至109年4月20日止，得以支領之薪資為473,570元，即為上訴人按已定計畫之所失利益，扣除上訴人於108年7月1日至000年0月00日間曾在金鑽保全股份有限公司(下稱金鑽公司)任職領取薪資9,576元，另於108年錄取警察特考，於109年至內政部消防署受訓，自109年2月至4月總計領取津貼54,348元後，上訴人得請求被上訴人賠償409,646元。上訴人於110年11月15日以書面請求對被上訴人為國家賠償之請求，被上訴人函轉由空軍司令部辦理，該部於111年4月12日作成111年賠議字第1號拒絕賠償理由書，上訴人已踐行國家賠償法規定之前置程序，乃依國家賠償法第2條第2項規定，提起本件訴訟等語，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人409,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：依國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項(下稱系爭注意事項)第3點規定，本件國家賠償事件，應以空軍司令部為賠償義務機關，被上訴人已將上訴人所提國家賠償之書面請求，函轉由空軍司令部受理，上訴人應以空軍司令部為被告，始具當事人適格，上訴人對被上訴人提起本件訴訟，欠缺當事人適格。被上訴人為使學生將來進入職場資安觀念及智慧型手機使用習慣符合資安規定，入學後即持續宣導資安規定，包含要求個人手機攜入營區須向被上訴人申請，並於個人手機灌輸MDM程式，入校後開啟該程式，該程式主要限制照相、藍芽及無線上網分享功能，並不影響手機原有上網功能。上訴人前於107年2月5日第1次違反資安規定，違規使用未經申請智慧型手機，經中隊查獲核予記過2次處分，復於107年3月8日第2次違反資安規定，情節相同，惟上訴人謊稱手機非個人所有，企圖卸責，經被上訴人依國軍資通安全獎懲規定，先後以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及107年5月11日空教航學字第1070001984號令核予上訴人記過2次及記大過1次懲處。上訴人再於108年2月18日晚間在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點(行動無線基地台)，連接筆記型電腦上網，經查獲後，上訴人初始謊稱是連接樓上無線網路，未於第一時間承認個人違失，嗣後始向中隊幹部承認違失，被上訴人審認上訴人犯後態度並非良好，且有說謊欺騙行為，考量上訴人前次相同違失已為記大過1次處分，非予再嚴厲處分對待，顯然無法讓上訴人有所警惕而不敢再犯，乃於108年3月13日以空教航學字第1080000937號令，依學生獎懲規定第8點第5款第8目規定對上訴人核予記大過2次之處分，因上訴人在修業期間內，已累滿記大過3次，再於108年4月10日依學生學則第48點第1款規定，以空教航務字第1080001267號令開除上訴人學籍，並自000年0月0日生效。上訴人對系爭處分提出申訴，均經駁回，上訴人提起訴願，亦遭決定駁回。系爭行政判決撤銷系爭處分、訴願決定及申訴評議決定，被上訴人提起上訴，並依系爭行政判決辦理上訴人復學事宜，嗣因上訴人於109年4月20日向被上訴人申請退學，被上訴人認既已核定上訴人退學，即使後續獲勝訴判決，亦無開除上訴人學籍之可能，因而撤回上訴，以免訟累並浪費訴訟資源。被上訴人就所屬學生手機違規懲處慣例，只要經查獲當事人坦承違失，被上訴人均給予記小過乙次處分，惟上訴人3次同樣違失經查獲後，均未立即主動坦承違失，是予以逐次加重處分。又畢業之學生未來任官工作場所為機場、戰管雷達、飛彈指揮部及防砲單位等，上開地點或為機敏處所，或為要塞堡壘地帶，一旦觸犯資安規定可能肇生洩密重大違失，甚或涉及違法。而軍校對學生除學識教育外，武德教育亦相同重要，內容包含貫徹命令要求，上訴人履次違反手機管制規定，顯然未貫徹資安規定，且上訴人畢業即以軍官身分任官，如不為所屬表率，又何以要求所屬遵守規定，是被上訴人依其犯後態度，依程序加重處分並非無據。上訴人雖稱其違反資安原因係為教室學術網路損壞，為傳遞教官所提供教材予同學，不得已始違規開啟無線網路連網功能，以利同學後續考試，其動機正當云云，惟經學員生指揮部行政調查資料顯示，教室學術網路網點損壞乙節固然屬實，然中隊所屬夜讀室、社團辦公室及圖書館等地，皆有學術網路可供所屬學(員)生使用，非上訴人稱無其他連網方式，上訴人怠為向所屬中隊報備，為求便捷而故意違反資安規定。再者，上訴人亦可運用手機傳遞資料予同學，不需以開啟無線網路透過違反規定方式傳送，是上訴人既有上開合於校規方式申請或辦理，又何須以違規方式處置，顯為上訴人卸責之詞。被上訴人對上訴人記大過2次之處分，依學生獎懲規定第6點第3項，大過之懲罰須經由實習中隊長召集中隊實習幹部召開評議會後呈報學員生指揮部召開評審會，作成懲罰之決議，被上訴人之學員生指揮部學生一大隊第一中隊於108年2月20日召開「學生懲處評議會」，由8位委員投票決議：大過2次；復經呈報學員生指揮部，由指揮部召開評審會，由5位委員投票決議：大過2次，始作成處分，程序尚稱允當。而對上訴人所為開除學籍之處分，依學生獎懲規定第5點第3項，軍事學校學生研究生學籍規則第41條第1款，修業期間經後功抵前過，功過相抵後累計記大過3次或1次記大過3次，應予開除學籍，被上訴人依學生手冊學生甄審會作業規定，由學生一大隊第一中隊實習幹部於108年3月14日召開懲處評議會，經11位委員投票決議，復於108年3月20日由學員生指揮部召開評審會，經5位委員投票決議，再於108年4月3日由教務處召開品行甄審會，由9位委員投票決議：開除學籍，是該處分之程序亦屬正當。至於系爭申訴評議決定，依學生獎懲規定、學生申評會設置要點第2、4點，處理學生申訴案件，該學院設置「學生申評會」，由主任委員等13員擔任，並以合議投票方式表決之，上訴人於108年3月19日及108年4月19日以申訴書表示對系爭處分不服，被上訴人於108年4月2日及108年5月14日召開申訴評議會，由出席委員以合議表決之方式，均決議：維持系爭處分，是並無違法之虞。上訴人僅以系爭行政判決撤銷訴願決定、申訴評議決定及原處分，即認被上訴人作成違法處分，惟未指明係被上訴人所屬何人執行職務行使公權力有故意過失之行為，致其受有財產上損失，且空軍司令部函詢上訴人指明該特定人員，上訴人函復：本案係作成行政處分機關即航院之內部疏失，其無從知悉等語，上訴人既未能指明係何人執行職務行使公權力有故意過失致侵害其權利，是機關亦無間接責任，自無國家賠償法之適用。上訴人於108年4月3日遭開除學籍時，尚有14個學分未修習完畢，學生學則第53條規定畢業條件為72個學分，上訴人如欲畢業任少尉軍官，仍需於復學通知後，於110年1月21日前返校完成報到手續，並完成14個學分，始能畢業，然上訴人在未修習剩餘14個學分前即於109年4月20日自行申請退學，自無完成學業、畢業任官之可能，其並無少尉薪資之請求權等語作為抗辯。並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人409,646元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：(本院卷第73頁、原審卷第225至231頁）㈠上訴人原為被上訴人學員生指揮部學生一大隊第一中隊二技1
08年班航空通訊電子系雷達工程組學生，前於107年2月5日在校園使用未經核准之智慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被上訴人以違反國軍資通安全之相關規定為由，分別以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及同年5月11日空教航學字第1070001984號令核予上訴人記過2次及記大過1次懲處。嗣上訴人再於108年2月18日晚間，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點(行動無線基地台)，連接筆記型電腦上網，遭被上訴人認定其行為已屬第3次違反資安規定，乃依學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改(累犯過失)」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令核定記大過2次。上訴人不服，提出申訴，經學生申評會決議維持「記大過兩次」之處分，被上訴人並以108年4月15日空教航事字第1080001348號令檢送上開申訴評議書予上訴人。另被上訴人因上訴人在修業期間內，已累記滿大過3次，遂依其學生學則第48條第1款規定，以108年4月10日空教航務字第1080001267號令核定開除上訴人學籍，並自000年0月0日生效。上訴人不服，提出申訴，經被上訴人學生申評會決議維持「開除學籍」之處分，並以108年5月16日空教航事字第1080001847號令檢送上開申訴評議書予上訴人。上訴人不服上開被上訴人108年4月15日空教航事字第1080001348號令及同年5月16日空教航事字第1080001847號令所發之申訴評議書，合併提起訴願，均遭決定駁回。上訴人提起行政訴訟，請求撤銷系爭處分、系爭申訴評議決定及國防部108年9月18日108年決字第208號訴願決定書，暨請求被上訴人應回復上訴人學籍，高雄高等行政法院於109年3月11日以系爭行政判決准予前開訴願決定、系爭申訴評議決定及系爭處分均撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就上開判決敗訴部分提起上訴，因上訴人嗣於109年4月20日向被上訴人申請退學，被上訴人於109年5月7日向最高行政法院撤回上訴。
㈡上訴人確有為被上訴人107年3月14日空教航學字第107000107
0號令、同年5月11日空教航學字第1070001984號令、108年3月13日空教航學字第1080000937號令、108年4月10日空教航務字第1080001267號令所指摘之行為。
㈢上訴人若未受上開開除學籍之處分，原定108年6月28日畢業
，畢業後，以少尉職任官，其自108年7月1日至000年0月00日間每月月薪為48,990元(含本俸20,380元、專業加給18,160元、志願役加給10,000元)。上訴人於108年7月1日至000年0月00日間曾在金鑽公司任職領取薪資9,576元，另於108年錄取警察特考，於109年至內政部消防署受訓，自109年2月至4月總計領取津貼54,348元。若認上訴人之請求有理由，被上訴人不爭執上訴人得請求金額為409,646元。
㈣上訴人於000年00月間以書面向被上訴人請求國家賠償，被上
訴人以110年12月9日空教航校字第1100047370號函將上訴人上開國家賠償之請求轉由國防部空軍司令部受理，國防部空軍司令部於110年12月14日收文(原審卷第37頁)，並於111年4月12日作成111年賠議字第01號拒絕賠償理由書，上訴人對被上訴人已踐行協議先行程序。
㈤被上訴人依被上訴人組織規程第7條規定，設置校長綜理校務
、副校長、及設置教育長、政戰主任襄助校長處理校務，並依上開組織規程第5條規定設置各處、中心、室、所，分別掌理該條各款規定之事項，及分科或組辦事。被上訴人有獨立之組織。
五、本件之爭點：(本院卷第73頁、原審卷第229至231頁)上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付409,646元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠查上開兩造不爭執事實，有被上訴人歷次懲處上訴人資料、
申訴評議會會議資料、核定退學資料、上訴人國家賠償請求書、國防部空軍司令部函及所附拒絕賠償理由書、少尉薪餉單、行政院函及所附志願役軍人俸給表、系爭處分後上訴人薪轉明細及銀行存摺內頁交易明細、被上訴人組織規程、高雄高等行政法院108年度訴字第445號判決(原審審國卷第53至69、81至87、137至230頁及原審簡卷第55至61、85至89、93至101頁)等件附卷可稽，並經本院依職權調取高雄高等行政法院108年度訴字第445號行政訴訟事件卷宗查閱無誤，自堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號裁判意旨參照)。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，為國家賠償法第2條第2項前段所明定。本件上訴人既主張因被上訴人所屬公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，自應就國家賠償責任之要件事實：1.行為人為公務員；2.行為人為執行職務行使公權力之行為；3.行為係屬不法；4.行為人有故意或過失；5.自由或權利受侵害而受有損害；6.不法之行為與損害之發生間具有相當因果關係等，負擔舉證責任。
㈢經查：
1.按軍事學校學生研究生學籍規則第1條：「本規則依軍事教育條例第5條第2項、第7條第3項規定訂定之。」第2條：「各軍事學校(以下簡稱各校)學生、研究生入學資格、修業年限、成績考核、畢業資格、學位授予、畢業證書發給、學籍管理等事項，依本規則之規定。本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定。」第10條：「(第1項)學生、研究生在學或休學期間，如有優良表現或不端情事，由各校按其情節輕重，予以適當之獎懲。(第2項)前項學生、研究生獎懲規定，由各校於學則中自訂。」第12條：「各校應依本規則訂定學則，陳報國防部核定後，函轉教育部備查。」第41條第1項第1款：「大學、專科教育學生、研究生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次或1次記大過3次。但前經記過者，得以後功抵銷之。」又被上訴人學生學則第1條：「本學則依『軍事學校學生研究生學籍規則』第12條規定訂定之。」第10條：「學生在學或休學期間，如有優良表現或不端情事，應按其情節輕重依本校『學生獎懲規定』予以適當之獎懲；『學生獎懲規定』由本校學員生事務處另訂之。」第48條第1款：「學生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次(後功可抵前過)或1次記大過3次。」(原審審國卷第223、229頁)。被上訴人學生獎懲規定第8點第4款第21目、第5款第8目：「八、懲處規定：……㈣學生犯有下列情形之一者，予以『記過』乙次至兩次之處分：……21、未依規定使用通信、資訊設備者。……㈤學生犯有下列情形之一者，予以『記大過』乙次至兩次之處分：……8、性情頑劣屢勸不改(累犯過失)。」第9點第8款：「九、附則：……㈧受懲罰學生，如有不接受懲罰之行為，得視實際行為加重懲罰之；另同一過失，累犯者得依前次懲處種類依序加重處分。」(系爭行政訴訟第一審卷第185至198頁)。另國軍資通安全獎懲規定第1點：「為維護國軍資訊、通信安全(以下簡稱資通安全)，整肅人員作業紀律，規範獎勵及懲罰相關基準，使各單位對維護資通安全有功人員及違反資通安全規定人員核予適切之獎懲，特訂定本規定。」第2點第2款、第3款：「本規定用詞定義如下：……㈡資通安全違規(以下簡稱資安違規)：違反國軍資通安全相關規定，尚未對相關國防資訊、通信或資訊資產之機敏性、完整性或可用性造成損害之事件或行為。㈢管制功能：指民用通信資訊器材之照相、攝(錄)影、定位打卡、熱點分享(無線基地臺)、藍芽傳輸等功能。」第5點第3款第21目：「懲罰種類及事由如下：……㈢有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予降階、降級、記大過、罰薪、悔過之懲罰：……21、未經核准於禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公(私)務資訊資產及資訊儲存媒體。」(系爭行政訴訟第一審卷第153至161頁)。被上訴人營內智慧型手機管理規定第參點：「
參、適用對象或器材：一、適用對象：……㈡軍事(預備)學校或訓練機構之學生(員)……。二、適用器材：智慧型手機：包含具照相、攝(錄)影、錄音、無線連網、衛星定位及通信傳播等多功能行動裝置或電話。……」第肆點：「肆、管控原則：一、MDM管控軟體可限制相機、熱點分享、藍芽及定位打卡等具資安風險功能，輔助營內智慧型手機管理，減低管理措施人為誤失風險，作業方式如後：㈠Android系統：每日0600時至2400時，MDM管控軟體自動檢查並啟用『上鎖』模式，俾使智慧型手機於營區內有效限制上述功能；……。㈡iOs系統：每日0600時至2400時，MDM管控軟體提醒用戶執行『上鎖』模式，並手動依程序完成操作，俾使智慧型手機於營區內有效限制上述功能；……。」，依上揭規定可知，智慧型手機在軍中屬於管制物品，須先申請核准方得攜帶入營，且智慧型手機之熱點分享(行動無線基地台)亦屬於管制之範疇，須經核准方得開啟使用，倘軍事學校學生未經核准擅自攜帶智慧型手機進入學校，並開啟熱點分享(行動無線基地台)之功能使用，即屬未依規定使用通信、資訊設備，學校經查證屬實，自得予以懲處。本件上訴人並不爭執確有於107年2月5日在校園使用未經核准之智慧型手機；同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被上訴人對上訴人記過2次及記大過1次；及於108年2月18日晚間，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點(行動無線基地台)，連接筆記型電腦上網之第3次資安違規行為。且上訴人於108年2月18日查獲當時，經大隊長魏碩宏詢問是否為其開啟熱點時，未立即坦承，其後才向中隊幹部坦承違失之情，亦有被上訴人學員生評審會108年3月20日會議紀錄及上訴人108年2月19日訪談紀錄(系爭行政訴訟第一審卷第171頁、第175頁)可參。從而，被上訴人因認上訴人於108年2月18日確有使用未經申請之智慧型手機開啟熱點(行動無線基地台)，連接筆記型電腦上網之第3次資安違規行為，且犯後態度並非良好，參酌前揭學則、學生獎懲規定等相關規定，及上訴人前已因在校園使用未經核准之智慧型手機、攜帶未經核准之智慧型手機，遭記過2次及記大過1次懲處等情，先後作成系爭處分(即記大過2次及開除原告學籍)。上訴人就系爭處分提起申訴，嗣再提起訴願後，經受理訴願機關國防部以108年9月18日訴願決定書駁回上訴人之訴願而維持系爭申訴評議決定及系爭處分在案，亦有國防部訴願決定書(系爭行政訴訟第一審卷第39至47頁)可佐。堪認被上訴人確係依據上開學則、學生獎懲規定等相關規定，作成系爭處分，而系爭處分嗣後亦獲得國防部肯認而駁回上訴人之訴願，顯見被上訴人作成系爭處分，並非於法無據，亦無何違常之顯然錯誤或其他不法行為。
2.上訴人雖舉高雄高等行政法院108年度訴字第445號行政訴訟判決，主張系爭處分有對不確定法律概念涵攝錯誤、違反比例原則及有利不利一律注意原則之違法；被上訴人所屬公務員有就上訴人行為之動機、傳輸資料屬性、有無造成損害及事後有無悔過之意等未盡通常調查義務之過失等語。惟按「不確定之法律概念」本身欠缺明確性、統一性，行政機關在適用時，難免產生「法律拘束相對性」之結果，亦即同一之不確定法律概念適用於同一事件時，因法律適用者之不同，其解釋與認定即可能有不同之結果。正由於適用「不確定之法律概念」於具體事實時，不太可能產生單一正確之絕對結果，因此，應承認行政機關此時享有「判斷餘地」，亦即將「不確定之法律概念」適用於具體之事實關係時，行政機關得自由作判斷。蓋立法者既然採用「不確定之法律概念」做為法律構成要件，並賦予行政機關依其職掌所具有之專門知識加以認定，則其因適用「不確定之法律概念」而產生之不同意見，均應認為法所容許。是行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。公務員適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，對不確定法律概念作較嚴格之認定，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失(最高法院92年台上字第556號判決意旨參照)。查被上訴人學校依前揭軍事學校學生研究生學籍規則第10條規定制定，陳報國防部核定後函轉教育部備查之學生獎懲規定第8點第4款第21目、第5款第8目、第9點第8款規定：學生未依規定使用通信、資訊設備者，予以『記過』乙次至兩次之處分；性情頑劣屢勸不改(累犯過失)，予以『記大過』乙次至兩次之處分；同一過失，累犯者得依前次懲處種類依序加重處分。而上開國軍資通安全獎懲規定第2點第2款規定明確定義資安違規行為為違反國軍資安規定，尚未對相關國防資訊、通信或資訊資產之機敏性、完整性或可用性造成損害之行為。若係涉及洩密或造成損害，即應依更重之洩露秘密或破壞軍用設施等懲處或移送法辦，是資安違規行為之懲處，一有違反前揭資安管制規定之資安違規行為，即符合懲處之要件，若未涉及更重之洩露秘密或破壞軍用設施等懲處或移送法辦，本無須審酌違規行為之動機、傳輸資料屬性及有無造成損害，自無上訴人所指未盡通常調查義務之過失。又被上訴人學生獎懲規定第8點第5款第8目規定之「性情頑劣屢勸不改(累犯過失)」雖屬不確定法律概念，惟已於括號中明確將累犯過失列為性情頑劣屢勸不改之情形，上訴人既不爭執其係第3次資安違規行為，即符合累犯過失，被上訴人依上開規定予以懲處，於法有據，難認所屬公務員有何故意或過失之不法行為。至被上訴人適用不確定法律概念之「性情頑劣屢勸不改(累犯過失)」於具體事實，及於記大過乙次至兩次間如何量處，被上訴人本有「判斷餘地」之裁量權，其本於職權專業智識判斷，對上開不確定法律概念作較嚴格之認定，應為法所容許，縱令嗣後其判斷經行政法院認為裁量失當而撤銷，亦不能因此即認被上訴人所屬公務員有過失之不法行為。故上訴人上開主張，尚難採信。
3.再者，系爭行政判決雖因被上訴人提起上訴後，上訴人申請退學，經被上訴人撤回上訴而確定。然系爭行政判決於判決理由中亦表明：應由被上訴人另為適法之處分，上訴人是否能夠擁有學籍迄其畢業為止，端賴被上訴人嗣後之處分如何而定，被上訴人自有行政裁量權；並肯認被上訴人得依學生獎懲規定第9點第8款規定，就同一過失，累犯者依前次懲處種類依序加重處分(原審審國卷第70至72頁)。上訴人既不爭執前因在校園使用未經核准之智慧型手機、攜帶未經核准之智慧型手機，已遭記過2次及記大過1次懲處，則被上訴人縱依系爭行政判決，就上訴人之第3次資安違規行為，依學生獎懲規定第9點第8款規定，按第2次違規行為懲處記大過1次再加重處分至記大過1次、記過1次以上之處分，上訴人仍將累積滿3大過而須為開除學籍之處分。是上訴人若未因申請退學而學籍不復存在，被上訴人另為適法處分後，仍極可能須為開除學籍處分而無法畢業。上訴人既不能證明被上訴人另為適法處分後，其原有學籍必能保留至畢業，則其主張必能擁有學籍至畢業，取得少尉職任官，因系爭處分受有108年7月1日至109年4月20日止之少尉職薪資損失，扣除損益相抵後之損害409,646元，亦難憑採。
㈣準此，上訴人既不能舉證證明被上訴人所屬公務員有職務上
故意或過失之不法行為，復不能證明其因系爭處分受有損害，則其依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償損害，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人自108年7月1日至000年0月00日間之少尉薪資損失409,646元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，認事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 呂明龍法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 王智嫻