臺灣橋頭地方法院民事判決112年度建字第28號原 告 順吉營造股份有限公司法定代理人 潘品妙訴訟代理人 張名賢律師複 代理人 吳昱熹律師被 告 黃玲娟即新旺企業社兼訴訟代理人 范孟昌上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃玲娟即新旺企業社應給付原告新臺幣肆拾壹萬陸仟玖佰玖拾捌元，及自民國一百一十二年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告范孟昌應給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬貳仟貳佰柒拾貳元，及自民國一百一十二年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃玲娟即新旺企業社負擔千分之一三三，被告范孟昌負擔千分之六一三，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾肆萬元為被告黃玲娟即新旺企業社供擔保後，得假執行；但被告黃玲娟即新旺企業社如以新臺幣肆拾壹萬陸仟玖佰玖拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項，於原告以新臺幣陸拾肆萬元為被告范孟昌供擔保後，得假執行；但被告范孟昌如以新臺幣壹佰玖拾壹萬貳仟貳佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：被告均經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告范孟昌、新旺企業社即黃玲娟(下合稱被告，如單指其一則逕稱范孟昌、新旺企業社)與伊合作屏東縣萬安村聯絡道路邊坡改善工程（下稱萬安村邊坡改善工程），另范孟昌與伊合作高雄市多納國小跑道整修運動場改建工程（下稱多納國小工程）、高雄市茂林國小PU跑道興建工程（下稱茂林國小工程）、高雄市獅甲國中司令台整修工程（下稱獅甲國中工程）、高雄市新發國小運動場改建工程（下稱新發國小工程），雙方約定由伊向業主承攬上開五項工程(下合稱系爭工程)後，分別由被告施工，並由伊負擔系爭工程之工程費，伊按范孟昌之要求匯款至被告指定之訴外人黃國雄之帳戶，匯款金額如附表1及2所示(附表1見本院卷㈢第318至324頁：附表2見同上卷第334至340頁)，共計新臺幣（下同）3,764,071元。詎料，被告於收到款項後卻未依約履行，且系爭工程之進度均有遲誤、逾期未完工或有驗收不過等情，伊遂於民國111年9月12日發函向被告終止契約及結算溢付款等事宜，並由原告之法定代理人潘品妙於同年月14日將該信函電子檔以通訊軟體LINE傳予范孟昌，被告未予置理，伊給付被告之工程費用，已超出被告之施工進度，伊得依民法第179條規定，請求被告返還萬安村邊坡改善工程、多納國小工程及新發國小工司之溢付工程費。另因被告未依工程進度施作，致萬安村邊坡改善工程及多納國小工程分別逾期40日、87日完工，原告因此分別給付業主新臺幣(下同)133,960元及271,788元之違約金。又茂林國小工程中，因范孟昌所施作之工程驗收未過，致伊支出170,100元、119,700元之修繕費用，伊得依民法第231條第1項規定，請求被告賠償上開違約金及瑕疵改善費用。關於伊得請求被告返還之溢付工程費部分，參酌財政部公布之營利事業各業所得額暨同業利潤標準，按各工程所屬行業別之毛利率計算，伊得對新旺企業社請求返還溢付工程款及賠償違約金共455,504元，另得對范孟昌請求返還溢付工程款及賠償違約金、瑕疵修補費用共2,666,090元(計算式及金額如附表1所示)。若本院認應以財政部公布之營利事業各業所得額暨同業利潤標準之淨利率計算，伊亦同意，伊得對新旺企業社請求返還溢付工程款及賠償違約金共428,320元，另得對范孟昌請求返還溢付工程款及賠償違約金、瑕疵修補費用共2,453,914元(計算式及金額如附表2所示)等語，求為判決：㈠新旺企業社應給付原告455,504元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡范孟昌應給付原告2,666,090元，及其中2,546,390元自起訴狀繕本送達之翌日起，暨其餘119,700元自民事擴張訴之聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其先前到庭陳述則以：原告匯入黃國雄帳戶之工程款，其均有再發包下包商，且支付給下包商等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告依民法第179條規定，請求被告返還溢付工程費用部分：
⒈被告分別與原告合作如附表所示系爭工程，被告與原告
合作萬安村邊坡改善工程，由被告施作；另范孟昌與原告合作多納國小工程、茂林國小工程、獅甲國中工程、新發國小工程等工程，由范孟昌施作等情，為被告所自承(本院卷㈠第133頁)，復有原告提出之多納國小工程、茂林國小工程之工程契約書，及萬安村邊坡改善工程之工程合作契約(下合稱系爭契約)可證(審建卷第35至45、63至73、103至113頁)，上開事實堪予認定。經核系爭契約前言記載：「茲因乙方(即范孟昌或新旺企業社)與甲方(即原告)工程合作，雙方同意訂定合約條款如下，以資互相遵守：…」、第6條約定：「(本案乙方估價工程費約貳佰萬元整(以實際工程施作為工程費)，並由
甲、乙雙方合議工程驗收後稅後淨利，分配甲方60％、乙方40％)。」等語(同上卷第37、39、65、105頁)，可知兩造間並非單純原告將工程發包予被告之承攬契約，而係由兩造合作，被告負責施工，原告負責提供工程所需費用，待工程驗收後，兩造再依原告自業主處所受領之工程款，以扣除稅收後之淨利分配利潤，核屬無名契約之合作契約。又原告就新發國小工程雖未與范孟昌簽訂書面契約，惟依雙方間就萬安村邊坡改善工程、多納國小工程及茂林國小工程之合作模式所簽訂之系爭契約所載條款約定均相同，有系爭契約在卷可稽，應認原告與范孟昌就新發國小工程之合作契約可比照系爭契約之條款約定。
⒉查被告至遲於111年9月14日起未再進入工地施工，經原
告催促，仍未繼續施作，有原告於111年9月12日向新旺企業社寄發之高雄地方法院郵局第1248號存證信函，及原告於同年月14日將上開存證信函傳送范孟昌之LINE對話紀錄可稽(審建卷第131至135、137頁)，堪認被告已有違約未繼續施工之情事。系爭工程之竣工日期、原告已給付被告之工程費金額、被告於111年9月14日時之施工進度、本院依財政部公布之營利事業各業所得額暨同業利潤標準之淨利率計算之被告已施作工作之成本、原告溢付之工程費金額、被告得享有之40％利潤，以及原告依民法第179條規定，得分別請求被告返還之溢付工程費用金額之計算式及參酌證據如附表所載。從而，原告依民法第179條規定，得請求新旺企業社返還溢付工程費350,018元，請求范孟昌返還溢付工程費956,639元。
㈡原告依民法第231條第1項規定，請求被告賠償施工逾期之違約金及瑕疵修補費用部分：
⒈原告主張被告未依工程進度施作，萬安村邊坡改善工程
及多納國小工程分別逾期40日、87日完工，原告因此分別給付業主133,960元及271,788元之違約金等語，有屏東泰武鄉公所113年10月23日函及多納國小113年11月14日函所附結算驗收證明書可證(本院卷㈡第19至20、499頁)。依系爭契約第10條約定：「本工程由乙方(即范孟昌)供給材料，按期供應並按期施工，如乙方之工程進度滯緩時，甲方(即原告)得依遲緩日數扣抵部分工程款。」(審建卷第39、107頁)，是被告負有按期施工之義務，因被告施工遲延，致原告因此分別向業主支付違約金133,960元、271,788元，已如前述，其中萬安村邊坡改善工程係由被告與原告合作，原告主張被告應各負擔此工程違約金之1/2即66,980元，另請求范孟昌賠償多納國小工程之違約金271,788元，為有理由。
⒉原告請求范孟昌賠償瑕疵修補費用部分：
⑴原告主張范孟昌就茂林國小工程有施工缺失，以致第1
次驗收時跑道邊緣凹凸不平，未能通過驗收，111年7月27日業主通知原告改善，原告轉達范孟昌，范孟昌未理會，原告另行僱工修繕，因此支出跑道修復費用170,100元，以及范孟昌施作跑道有疏漏，原告增加支出PU跑道費用119,700元，請求范孟昌賠償170,100元、119,700元等語，經核茂林國小工程之工程結算驗收證明書記載：「1.第一次驗收，跑道邊緣處有凹凸不平，不符規定部分於7月27日已通知廠商限期改善。2.即日起，改善期限至111年8月24日止計日曆天…(無法辨識)天。……4.111年8月22日接縫不平處已完成修繕，於111年8月29日複驗通過」等語，茂林國小工程於111年8月29日驗收合格等語(本院卷㈡第455頁)，審諸原告所提出訴外人聯工企業有限公司(下稱聯工公司)提供予原告之170,100元之報價單(審建卷第86頁)，其上記載工程名稱：「pu跑道(追加)」，工程地點：「茂林國小」，品名記載：「PU跑道追加整平(一道)。」，備註欄記載：「驗收地面不平整追加重做」等語，請款日期則為112年2月2日，依前所述，茂林國小工程已於111年8月22日完成瑕疵改善，並於同年月29日進行複驗及驗收合格，原告所提出上開報價單之請款日期為112年2月2日，距瑕疵改善完成後已隔近6個月，原告復未提出證據證明聯工公司係在上開工程驗收合格前施作，是原告此項請求難認可信。另原告所提出聯工公司於113年3月27日、113年5月28日所開立品名記載「pu跑道」之2紙金額各均為59,850元之統一發票(本院卷㈠第221頁)，其發票開立日期，距上述工程完成於111年8月22日完成瑕疵改善後已相隔7個月多、8個月多之期間，原告復未提出證據證明聯工公司係在上開工程驗收合格前施作pu跑道，原告此項請求，亦不足採。
⑵原告主張范孟昌就多納國小工程未按圖施工，使內側
水溝完成面有高程差，需打除重作，原告因而支出570,115元等語，並提出帝順工程行之請款單及統一發票為證(審建卷第60、61頁)。依系爭合約第2條約定，范孟昌應按原告所承包多納國小認可之設計圖說規格切實施工等語(審建卷第37頁)，參酌多納國小工程111年9月12日之施工日誌記載「高程爭議，新作內外側RC排水溝，打除重作。」(本院卷㈠第93頁)，應認范孟昌施作該項工作有瑕疵而應予改善，此可歸責於范孟昌，原告請求范孟昌賠償此項改善費用，應屬可採。經核原告提出之帝順工程行之請款單(審建卷第60頁)，其上有部分工作項目名稱加註「(新發)」，可知帝順工程款此張請款單上所載之請款內容並非僅限於上開多納國小工程內側水溝之改善工作，是本院認該請款單中僅內側水溝工程款313,900元(未稅，加計5％營業稅後為329,595元)與內側排水溝之改善有關。
是原告請求范孟昌給付內側水溝改善費用於329,595元之範圍內，為有理由，逾此金額部分，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第179條、第231條第1項規定，請求新旺企業社給付原告416,998元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年9月21日(審建卷第179頁)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，另請求范孟昌給付原告1,912,272元，及及自起訴狀繕本送達翌日即112年9月21日(審建卷第177頁)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為有理由。原告逾此範圍之請求，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，本院併依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均於判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
工程法庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 林禹丞