臺灣橋頭地方法院民事裁定112年度聲字第116號聲 請 人 薛家鈞上列聲請人與傅俊仁等間請求損害賠償等事件（本院112年度訴更一字第1號），聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本件原一審係本院民國110年度重訴字第99號，由徐股法官審理，嗣經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以111年度上字第268號判決撤銷發回後，經本院以112年度訴更一字第1號損害賠償等事件受理在案，並續由徐股法官審理，依最高法院74年度台抗字第20號判例、91年度第15次民事庭會議，本件應有民事訴訟法第32條第7款所列事由。為此，依同法第34條第1項規定聲請法官迴避等語。
二、按憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與第一審判決之法官復參與第二審判決，或參與第二審判決之法官復參與第三審判決，對於當事人之審級利益即有欠缺；但如下級審判決業經上級審法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官自無迴避之可言，此觀該款於92年2月7日已刪除法官曾參與更審前之裁判者，應自行規避之規定即明（最高法院107年度台再字第32號、106年度台上字第1625號判決可參）。是以，該條款所稱參與前審裁判應行迴避者，係指已參與下級審之裁判不能復參與上級審之裁判者而言（最高法院111年度台上字第1965號判決可參）。
三、經查，本件固係由徐股法官參與原一審判決，但該判決關於命聲請人薛家鈞給付部分，業經高雄高分院以111年度上字第268號判決廢棄而失其存在，該法官自無須就該關於命聲請人給付事件嗣後之裁判迴避，是本院112年度訴更一字第1號損害賠償等事件並無民事訴訟法第32條第7款所定情形。
至於聲請人所舉最高法院74年度台抗字第20號判例，依據最高法院92年3月18日92年度第5次民事庭會議決議不再援用，並自92年2月7日新修正民事訴訟法施行之日起生效，其不再援用理由即係現行法第32條第7款已刪除「更審前之裁判」。另最高法院91年度第15次民事庭會議決議「29年上字第2004號判例要旨不再援用」，係因斯時施行之民事訴訟法第32條第7款增列「更審前之裁判」，惟該款於92年2月7日修正民事訴訟法時，已刪除法官曾參與更審前之裁判者應自行規避之規定，自不得再以此為由而稱民事訴訟法第32條第7款規定之「前審裁判」應包含「更審前之裁判」，故聲請人此部分主張尚難憑採。基此，聲請人以前開事由聲請徐股法官迴避，不予准許。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 李怡諄
法 官 張琬如法 官 饒佩妮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀表明抗告理由（須按他造人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣壹仟元。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
書記官 史萱萱