臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第165號原 告 湯鵑如
送達：高雄市○○區○○○路000號00樓之0兼上一人訴訟代理人 王珪璋
送達：高雄市○○區○○○路000號00樓之0被 告兼下一人訴訟代理人 何吉田被 告兼上一人訴訟代理人 左麗霞上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依同法第385條第1項規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告王珪璋於民國89年2月2日將其所有高雄市○○區○○段000地號土地（下稱甲地）及同區考潭段150-98地號土地（下稱乙地，合稱系爭土地）為被告何吉田、左麗霞設定第一順位共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）750,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），債權額比例分別為被告何吉田、左麗霞各2分之1。嗣原告王珪璋於111年10月19日將乙地出售予原告湯鵑如，並移轉所有權登記。而系爭抵押權所擔保之債權於其存續期間末日即89年7月31日確定，以最長消滅時效期間15年計算，其所擔保債權之消滅時效於104年7月30日完成，被告亦未於時效完成後5年間實行系爭抵押權，其擔保之債權已非屬系爭抵押權擔保之範圍，依抵押權之從屬性，被擔保之債權確定不存在，系爭抵押權已消滅。然系爭土地仍存有抵押權之登記，對原告之所有權有所妨害，爰依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前答辯略以：訴外人鍾埔芬於94年間曾向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請對系爭土地為強制執行，經該院以94年度執字第60865號執行事件受理，並通知被告陳報債權，嗣該執行事件於96年4月11日因無人應買而視為撤回執行終結，應認被告亦視為已實行抵押權，而生中斷時效之效力。從而系爭抵押權所擔保之債權時效應自96年4月11日時重行起算，至111年4月11日時時效始行完成。再依民法第880條規定所示，系爭抵押權則至116年4月11日始為消滅，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行
使時起算；時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第125條、第128條、第136條分別定有明文。次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權（最高法院106年度台上字第1743號判決參照）。至於所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。至強制執行法第95條第2項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，僅於經二次減價拍賣而未拍定之不動產，依該條規定減價或另估價拍賣仍無結果時，始當然發生撤回執行之效力，並非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用（最高法院109年台上字第3118號判決意旨參照）。
㈡本件原告主張被告就系爭土地設有系爭抵押權乙節，有原告
提出之系爭土地登記謄本在卷可參（見審訴卷第13至19頁），堪信屬實。又原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權時效自89年7月31日起算，則為被告所不爭執（見本院卷第30頁），亦堪信屬實。惟查，系爭土地於94年間經訴外人鍾埔芬向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，惟因無人應買而視為撤回執行，並於96年4月11日通知被告已就系爭土地撤銷查封登記等節，有被告提出之臺灣高雄地方法院96年4月11日96雄院隆民正94執字第60865號塗銷查封登記書在卷可參（見審訴卷第65至66頁），是被告既為系爭土地之抵押權人，依前開說明，於第三人聲請就系爭土地為強制執行時，應視為已實行抵押權，且該執行事件嗣後雖因無人應買而依強制執行法第95條第2項視為撤回執行，但無民法第136條第2項時效視為不中斷規定之適用，仍生時效中斷之效力，依民法第137條第1項規定，請求權時效應自中斷之事由終止時，重行起算，故被告就系爭抵押權所擔保債權之請求權時效，應自前述強制執行終止時重行起算，雖因該執行事件之卷宗已因銷燬而無法調得，惟前開塗銷查封登記書之發文日期為96年4月11日，堪信撤回執行之時間應為相近之日期，如自96年4月間重行起算15年之請求權時效，至111年4月間請求權時效始行屆滿，應堪認定。而依民法第880條之規定，縱請求權時效已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後5年即116年4月間前不實行抵押權，系爭抵押權方歸於消滅，堪認系爭抵押權現應仍屬存在。從而，原告主張系爭抵押權已消滅並請求被告塗銷系爭抵押權，自屬無據。
㈢至原告雖主張應適用票據之5年短期時效云云，然本件系爭抵
押權擔保之債權為借款債權，亦為兩造所自承（見本院卷第30頁、第104頁），自應適用民法第125條之15年請求權時效，縱該借款債權另有開立票據做為擔保，仍僅影響該票據之請求權時效，並不因而影響借款債權之請求權時效，原告此部分主張，容有誤會，自不足採，亦不影響本件之論斷。
四、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權雖罹於請求權時效，惟系爭抵押權尚未因時效完成後5年間未實行而消滅，原告自不得請求被告塗銷系爭抵押權。從而，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 蕭承信以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
書記官 林慧雯