臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第179號原 告 張淑貞（即張瑞鴻之承受訴訟人）訴訟代理人 林孟乾律師被 告 高雄市政府法定代理人 陳其邁訴訟代理人 李靜怡律師
郭娉如王毓琦上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國113年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條前段定有明文。查原告甲○○於民國111年12月12日死亡，其法定繼承人為配偶乙○○及子女己○○、戊○○、丙○○及丁○○等5人(下稱乙○○等5人)，上開繼承人均未聲明拋棄繼承等情，有繼承系統表、除戶謄本、繼承人戶籍謄本及遺產分割協議書等件可稽（本院卷第109至121頁），是乙○○等5人具狀聲明承受訴訟程序，應予准許。嗣因乙○○等5人已協議由己○○單獨取得坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地(下稱993等2土地)所有權，並於112年5月8日辦妥分割繼承登記為己○○單獨所有，乙○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人乃撤回訴訟，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：甲○○所有重測前高雄縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱344-9地號土地）於82年間遭高雄縣市合併前之高雄縣立杉林國民中學（下稱杉林國中）無權占有，甲○○考量杉林國中乃公立學校，負有國中教育之公任務，乃將344-9地號土地及同段344-8地號土地(按：上開2土地後合併為坐落高雄市○○區○○段000地號土地，下稱990地號土地)捐贈高雄縣政府，因甲○○於杉林國中校址後方另有重測前高雄縣○○鄉○○段000○00000地號土地(重測後地號依序為高雄市○○區○○段000○000地號土地)，僅能由杉林國中前方通行，甲○○與杉林國中進行協議，由杉林國中將該校之高雄市○○區○○段○○段0000地號土地(下稱2188地號土地)上之產業道路拓寬為6米，以供通行。高雄縣政府與甲○○於00年0月00日下午於高雄縣政府三樓督學室召開「高雄縣政府辦理杉林國中佔用甲○○先生土地協調會議」(下稱系爭會議)達成協議，會議結論為：
「一、經協議結果，校方同意該校月眉段2188地號現有產業道路拓寬為6米，以供通行，排水系統由學校負責規劃設施。二、業主甲○○先生所有被學校佔用之同段344-9地號土地，仍依原協議無償捐贈給縣府，同段344-8地號土地亦一併同意捐贈縣府。三、另由業主甲○○先生提供與344-9地號相鄰之同段344地號土地四米寬用地，作為開闢道路，以利學校師生通行，依水泥柱為基準，其產權歸縣府所有。四、前三項協議須簽請縣長核定後始生效力，若奉核准，隨即通知地主及校方辦理分割捐贈及產權移轉手續」，上開協議經高雄縣政府逐級簽陳縣長核可，是甲○○與高雄縣政府間成立契約(下稱系爭契約)。依系爭契約及結合當時之事實背景及當事人之目的，因杉林國中無權占有重測前344-9地號土地，而甲○○所有之993等2土地位於杉林國中後方，僅能由杉林國中前方通行，且因無其他通行之道路，993等2土地亦無法申請建築使用，甲○○乃捐贈其所有990地號土地，以換取通行2188地號土地，故高雄縣政府依系爭契約所負義務，係提供9
90、2188地號土地(下合稱系爭土地)供事實上通行及出具土地使用權同意書，供原告作為993等2土地申請建築使用，且依高雄市建築管理自治條例(下稱系爭建管條例)第4條第1項第4款第1目及第2目規定，2188、990地號土地分別符合該規定之情形，原告得依上揭規定以2188、990地號土地為私設通路申請指定建築線。若認系爭契約當事人為杉林國中與甲○○，因高雄縣政府以82年5月27日同意系爭會議結論，亦同受拘束。高雄縣及高雄市於99年12月25日合併為高雄市，合併之高雄市承受原高雄縣之一切權利義務等語，依系爭契約，求為判決：被告應將2188地號土地上如附圖所示編號A部分土地（面積585平方公尺）及990地號土地上如附圖所示編號B部分土地（面積148.14平方公尺）（以下就A、B部分土地合稱系爭通路）出具如附件所示土地使用權同意書(下稱系爭同意書)予原告。
二、被告則以：系爭契約之當事人為杉林國中與甲○○，非高雄縣政府與甲○○，惟因高雄縣政府以82年5月27日函同意系爭會議結論，故不爭執原告之993等2土地得經由2188地號土地上之現有通路對外通行。杉林國中雖於系爭會議中同意將2188地號土地上之產業道路拓寬為6米，以供通行，但只限於通行，不包含出具土地使用權同意書及供指定建築線之用。依高雄市市有財產管理自治條例(下稱系爭市產條例)第44條規定，市有土地經高雄市政府核准供通行使用者，不得申請指定建築線，故原告不得請求以系爭土地作為私設通路申請指定建築線。另系爭土地係高雄市政府工務局（106)高市工建築使字第193號使用執照（即高雄市○○區○○段000○號建物；下稱系爭使用執照）之建築基地，且已計入作為法定空地，與原告所引用系爭建管條例第4條第1項第4款所定「未計入法定空地之私設通路或基地內通路」之前提要件不符，並無該款規定之適用等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院於113年6月6日、同年月13日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第373、375、425、427頁）：
㈠不爭執事項：
⒈990地號土地（即重測前高雄縣○○鄉○○段00000地號土地
；重測前同段344-9地號土地於84年3月16日併入前開344-8 地號土地）及同區月眉段一小段2188地號土地（段界調整前為月眉段2188地號土地）係高雄市政府所有，由高雄市立杉林國民中學管理（審訴卷第75、81至91頁、本院卷第21至31頁）。
⒉990地號土地（包含重測前高雄縣○○鄉○○段00000○00000
地號土地）係甲○○於83年6月11日（登記日期；原因發生日期為83年5月19日）捐贈予縣市合併前之高雄縣（管理者：高雄縣杉林國中）。
⒊杉林國中與甲○○於82年5月11日召開之系爭會議中達成以下協議：
⑴杉林國中同意2188地號土地現有產業道路拓寬為6米，以供通行，排水系統由學校負責規劃施設。
⑵甲○○所有被杉林國中占用之同段344-9地號土地，仍依
原協議無償捐贈給縣府，同段344-8地號土地亦一併同意捐贈給縣府。
⑶另由甲○○提供與344-9地號土地相鄰之同段344地號土
地4米寬用地作為開闢道路之用，以利學校師生通行，依水泥柱為基準，其產權歸縣府所有。
⑷前3項協議須簽請縣長核定後始生效力，若奉核准後，
隨即通知甲○○與杉林國中辦理分割、捐贈及產權移轉手續。
⒋高雄縣政府以82年5月27日函同意系爭會議之協議結論（審訴卷第35、37頁）。
⒌993地號（重測前高雄縣○○鄉○○段000地號土地）、994地
號（重測前高雄縣○○鄉○○段00000地號土地）等土地原為甲○○所有，因甲○○於111年12月12日死亡，經其法定繼承人乙○○、己○○、戊○○、丙○○及丁○○協議上開2 土地由己○○取得，並於112年5月8日辦妥分割繼承登記為己○○單獨所有。
⒍993、994地號土地為袋地，僅得經由位於系爭土地上如
附圖所示綠色線條及藍色線條間之通路（包括路面及水溝；下稱現有通路），往北連接旗甲公路。被告不爭執原告就位於2188地號土地上之上開綠色線條及該附圖最左邊藍色線條間之現有通路有通行權（註：被告仍抗辯其同意原告通行前開通路之範圍不包含出具原告請求之土地使用權同意書）。
⒎系爭土地及坐落高雄市○○區○○段000地號土地係系爭使用
執照(高雄市○○區○○段000○號建物)之建築基地（審訴卷第75頁、本院卷第259至264頁）。
㈡爭執事項：
⒈系爭會議結論所成立系爭契約之契約當事人為甲○○與高
雄縣政府？或甲○○與杉林國中間成立契約？⒉原告依系爭契約請求被告出具將如附圖所示A 、B 部分
土地作為私設通路之土地使用權同意書，有無理由？
四、得心證之理由：㈠系爭會議結論所成立契約（下稱系爭契約）之契約當事人
為甲○○與高雄縣政府？或甲○○與杉林國中成立契約？⒈「本法所稱公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣
（市）有土地或鄉（鎮、市）有之土地」，土地法第4條定有明文。次按已廢止之高雄縣縣有財產管理自治條例(下稱系爭縣產條例)第2條規定：「本條例所稱縣有財產，係指高雄縣（以下簡稱本縣）依法令規定或報奉行政院核准或由於預算支出及接受贈與所取得之財產。」，第3條第1項第1款規定：「前條縣有財產其範圍如下：一、不動產：指土地及建築改良物。」，第4條規定：「縣有財產依其性質區分如下：一、公用財產：㈠公務用財產：各機關、學校供辦公作業及宿舍使用之財產。㈡公共用財產：直接供公共使用之財產。㈢事業用財產：縣營事業機構供辦公作業及宿舍使用之財產。但縣營事業為公司組織者，僅指其股份而言。二、非公用財產：公用財產以外之一切財產。」，第5條規定：「縣有財產之主管單位為縣府財政局。」，第6條規定：「公用財產以直接使用機關（單位）為管理單位，負管理維護責任。公用財產為二個以上機關（單位）共同使用者，其管理單位由縣府指定之。」，第7條規定：「縣有不動產，不屬前條規定定其管理單位者，另依其性質區分管理單位如下：一、非公用房屋及建築用地，以縣府財政局為管理單位。二、古蹟保存用地，以縣府文化局為管理單位。三、墳墓用地以縣府民政局為管理單位。四、原住民相關設施及用地以縣府原住民局為管理單位。五、耕地、養魚池以縣府地政局為管理單位。六、保安林地、山坡地、林業用地、漁港範圍內土地、保護區、屠宰場用地以縣府農業局為管理單位。七、市場用地、礦業用地，以縣府建設局為管理單位。八、公園用地、綠地、遊憩用地、捷運設施用地、車站用地、兒童遊戲場用地、停車場用地以縣府觀光交通局為管理單位。九、河川、水利用地、污水處理場用地、上下水道用地以縣府水利局為管理單位。十、學校用地、體育場用地，以縣府教育局為管理單位。十一、道路用地、廣場用地、港灣用地，以縣府工務局為管理單位。十二、焚化爐用地、垃圾掩埋場用地、環境保護設施用地，以縣府環境保護局為管理單位。十三、非公司組織之縣營業機構經管之房地以各該事業總機構為管理單位。十四、其它尚未區分之不動產，視其性質由縣府指定管理單位。前項不動產因都市計畫或區域計畫及其他原因變動用途時，按其變動用途之性質移歸有關管理單位經管。」，第21條規定：「受贈之不動產應即移交受贈機關（單位）接管，並辦理所有權移轉登記，如贈與附有條件時，應將擬訂合約簽報本縣核定。」，依上揭規定可知，高雄縣縣有土地依其性質區分為公用財產、非公用財產，公用財產由直接使用機關為管理單位，負管理維護之責；非公用財產則依系爭縣產條例第7條規定區分其管理單位，另受贈之不動產應即移交受贈機關（單位）接管，並辦理所有權移轉登記，如贈與附有條件時，應將擬訂合約簽報高雄縣核定。是管理單位(即管理機關)於管理權限範圍內就縣有公用財產或受贈之財產得以自己名義與他人為法律行為，其效力及於高雄縣，而依系爭縣產條例第21條規定，受贈之不動產如贈與附有條件時，應將擬訂合約簽報高雄縣核定。
⒉經核系爭會議之會議結論第一項記載之文義，係「校方
同意」，又甲○○所捐贈重測前344-8、344-9地號土地(即990地號土地)係欲交由杉林國中使用，此為原告所自陳，且由土地登記簿(本院卷第25、29頁)觀之，上開土地經甲○○於83年6月11日以贈與為原因移轉登記予高雄縣時，其管理者即登記為高雄縣杉林國中，亦可明證前開土地之受贈機關為杉林國中。再參酌系爭會議結論第四項記載：「前三項協議須簽請縣長核定後始生效力」等語。據上綜合以觀，系爭契約之契約當事人為杉林國中與甲○○，因甲○○贈與重測前344-8、344-9地號土地之同一契約中，包含杉林國中提供其管理之2188地號土地上之產業道路拓寬為6米供通行之用，乃附有條件之贈與，依系爭縣產條例第21條規定，需擬訂合約簽報高雄縣核定，故杉林國中與甲○○以系爭會議之書面結論為合約，報請高雄縣縣長核定。又系爭契約之契約當事人雖為杉林國中與甲○○，然因系爭契約之客體即提供通行之用之2188地號土地為縣有財產，以及欲捐贈給高雄縣供杉林國中使用之重測前344-8、344-9地號土地之贈與契約附有條件，經高雄縣政府以82年5月27日函同意杉林國中與甲○○於系爭會議達成之協議內容，故其系爭契約之效力及於高雄縣。又99年12月25日高雄縣市合併後，高雄縣依系爭契約所負擔之權利義務則由存續之高雄市政府承受。
㈡原告依系爭契約請求被告出具將如附圖所示A、B部分土地作
為私設通路之土地使用權同意書，有無理由？⒈按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所
應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第11條定有明文。
⒉另按「市有不動產經本府核准後，得提供下列使用：一、
供通行使用。二、設置自來水管、油管、瓦斯管、電纜、電訊或其他民生管線。三、鋪設軌道或設置灌溉渠道、排水設施或其他工作物。前項情形，除法規另有規定，或提供各級政府機關使用並經本府同意者外，應計收使用費；其供通行使用者，並不得申請指定建築線。」，系爭市產條例第44條定有明文。次按「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度二公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：一、具有公用地役關係。
二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年。三、土地登記謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行土地使用權同意書。㈡經贈與政府機關供公眾通行，並已依法完成土地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使用之土地，經土地所有權人同意贈與本市作為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不得小於六公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度不得小於八公尺。六、經主管機關認定為現有巷道」，系爭建管條例第4條亦有明定。
⒊經核附圖所示系爭土地上「現有通路」之範圍係位於綠色
線條之圍牆與最左邊藍色線條之水溝間之區域，原告所主張將A、B部分土地作為私設通路之「系爭通路」則為如附圖所示2條紅色線條間之區域，系爭通路已有一部分土地範圍超出現有通路之外，合先敘明。
⒋查系爭土地及991地號土地係系爭使用執照之建築基地，有
土地登記公務用謄本、上開使用執照、索引表/地盤圖/現況圖/位置圖/面積計算表附卷可憑（審訴卷第75頁、本院卷第259至264頁），且為兩造所不爭執。系爭土地既已作為系爭使用執照之建築基地，且經比對地盤圖(本院卷第264頁中間圖面)，原告於附圖所主張之系爭通路所在位置已計入系爭使用執照之法定空地，依建築法第11條第3項規定，不得重複作為建築使用。
⒌原告雖主張其僅係以系爭通路申請指定建築線，並不以系
爭通路計入申請建築之建築基地，並主張其得依系爭建管條例第4條第1項第4款第1目及第2目規定，以系爭通路申請指定建築線等語。依系爭市產條例第44條第2項規定，市有土地經高雄市政府核准供通行使用者，不得申請指定建築線。另審諸系爭建管條例第4條第1項第4款之適用前提限於「未計入法定空地之私設通路或基地內通路」，方得依該款規定申請指定建築線後申請建築，另該款第1目規定：「經土地所有權人出具經公證人認證之同意『供公眾通行』土地使用權同意書」，第2目規定：「經贈與政府機關『供公眾通行』，並已依法完成土地登記」，經核系爭使用執照之現況圖(本院卷第264頁右側圖面)，現有通路所在位置標示為私設通路，該現有通路並非供公眾通行之通路，且原告請求被告出具系爭同意書所附附圖上系爭通路之位置已有一部分超出現有通路之範圍，加以因系爭通路所在位置之土地已計入系爭使用執照之法定空地，是被告依系爭建管條例第4條第1項第4款第1目及第2目規定，自不得出具土地使用權同意書。
⒍從而，原告請求被告出具系爭同意書，既為上開建築法第1
1條第3項、系爭市產條例第44條第2項及系爭建管條例第4條第1項第4款第1目及第2目規定所不許，即屬法律上之給付不能，原告之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依系爭契約關係，請求被告出具系爭同意書，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論敘。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
民事第二庭法 官 許慧如附件：土地使用權同意書乙份。
附圖：高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期113年2月21日
(收件日期文號：113年1月15日旗法土字第5200、5300號)土地複丈成果圖乙份。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 林榮志