臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第112號原 告 余新登被 告 祭祀公業余公英法定代理人 余建中訴訟代理人 施承典律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠如證四至六所示土地臺帳及登記簿記載，臺南鳳山廳仁壽下
里後紅庄四百八十番地沿革，即記載業主：祭祀公業余公英（下稱被告公業）；登記號數第495號所有權部，登記日期民國40年1月9日，姓名被告公業、管理人余鵠，住○○○鎮○○000號；登記號數第760號之所有權部，坐落：後紅，地號：480-1土地（因實施都市○○地○○○○○段000地號轉載），姓名被告公業、管理人余鵠。又原告最早之祖先往上追溯者係余前，如證一戶籍謄本所示目前能查得之日據時期余談戶籍資料欄記載：「明治29年3月25日（即民國前16年3月25日）父余前死亡二付戶主相續」可知，原告可追溯之祖先為余前，又如證一所示日據時期余談戶籍現住所欄記載，當時登記之住所為臺南鳳山廳仁壽下里後紅庄四百八十五番地（因錯誤上方記事註記「五」字刪除），余談妻王氏糖之事由上方亦有警番號四八五改為四八○之記載，其後余談之長男余樹，如證二所示戶籍謄本記載：「明治44年2月6日（即西元1911年、民國前1年2月6日）前戶主（即余談）死亡二付戶主相續」可知，余前由長男余談繼承，余談再傳長男余樹，日據時期戶籍現住所，均設於高雄州岡山郡岡山庄後紅、臺南廳仁壽下里後紅庄四百八十番地，其後余樹傳予長男余奢，余奢再傳予原告余新登及次男余新財（歿）、三男余新寶（歿），足證原告祖先自日據時期有戶籍及土地記載時起，即居住於該被告公業所有之土地上。原告祖先若非余公英後代一脈相承之子孫，絕無可能設籍及住居於被告公業土地上之理，是原告為被告公業祖先余公英後代一脈相承之子孫無庸置疑。
㈡被告明知原告祖先在日據時期即設籍於被告公業之土地上，
為被告公業余公英之後代子孫無疑，卻仍故意不將余前乙脈後代子孫列為派下員，而僅找其宗族意圖朋分系爭土地，嚴重侵害原告之派下權，致原告法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，得以確認判決除去，原告提起本訴有即受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第247條第1項規定提起本訴等語，並聲明：確認原告就被告公業派下權存在。
二、被告則以：原告是否為被告公業祖先余公英後代一脈相承之子孫，應依血脈而非居住地為斷，蓋血脈代代相傳而不變，居住地則可隨時遷移而變更。以本案情形，應依日據時期戶口調查簿上，原告父祖輩余談、余樹，與被告公業任一派下員間，是否有血緣關係之稱謂記載為判斷，而非係以余談或余樹曾設籍或居住於祭祀公業之土地，即謂與被告公業設立人或派下員間具血緣關係。本件依原告提出能往上追溯最早之祖先余前，余前之子余談，余談之子余樹（即原告之祖父），渠等之日據時期戶口調查簿上，均無與被告公業任一派下員間，具備血緣關係之證明，原告自非係余公英後代一脈相承之子孫。另祭祀公業之派下權，除由設立人全員原始取得者外，在祭祀公業條例施行前，原則上僅得由男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫取得。原告提出其曾祖父余談日據時期戶口調查簿，除能證明余談曾居住於被告公業之土地外，並未能證明與何一公業派下員有血緣關係，自難認余談及原告可取得被告公業之派下權。而被告公業前任管理人余鵠，依被證一所示日據戶口調查簿，現住所為「鳳山廳仁壽下里後紅庄四百八十番地」，余鵠為戶主，戶內有一人名「余護」，其父為余前，事由欄另有記載「余談弟」，然其續柄欄位（記載該人與戶長間親屬關係），則記載為「雇人」，顯見余護與被告公業當時管理人余鵠間並無血親關係，只是因雇傭關係而設籍於余鵠戶內，則原告曾祖父余談，自亦與被告公業派下員余鵠無血親關係，應無可能為被告公業之派下員等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠被告公業所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地，於日據時期
為臺南鳳山廳仁壽下里後紅庄四百八十番地；38年9月5日改為後紅480地號土地；70年12月23日重測後為岡山鎮文化段7
35、737、752地號土地；98年3月27日土地重劃，將重劃前文化段735、737、752地號土地合併為高雄市○○區○○段00地號土地。
㈡原告祖先余談、余樹於日據時期均曾設籍於臺南鳳山廳仁壽下里後紅庄四百八十番地。
㈢被告公業前任管理人余鵠於日據時期設籍於臺南鳳山廳仁壽
下里後紅庄四百八十番地，余鵠為戶主，戶內有一人名「余護」，其父為「余前」，事由欄另記載「余談弟」，續炳欄位(記載該人與戶主間關係)則記載為「雇人」。
四、得心證之理由㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查兩造就原告是否係被告公業派下員存有爭執，此不安之法律狀態得以確認判決將之除去，則原告提起本件訴訟，堪認有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其
設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍；或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，至於該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第902號、90年度台上字第46號、85年度台上字第2541號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決要旨參照）。若兩造均未能確切證明祭祀公業之設立人究為何人，仍應由主張對系爭公業有派下權存在之原告負舉證責任（最高法院82年度台上字第435號判決意旨參照）。
㈢經查，原告對被告公業是否有派下權存在，繫諸於原告是否
為被告公業設立人或享有該設立人派下權之繼承人，與原告是否為享祀人余公英之後代子孫無涉，先予敘明。又原告為余前、余談、余樹之後代子孫一節，固為兩造所不爭執，惟原告主張余前為被告公業之設立人，無非以余談與被告公業前任管理人余鵠於日據時期同設籍於被告公業所有之臺南鳳山廳仁壽下里後紅庄四百八十番地，同屬一個家庭，故認余前也是設立人之一等語(訴字卷第184頁)。然查，設籍於被告公業所有土地之原因多端，由余談與被告公業前任管理人余鵠同設籍於系爭土地一事，顯無從推論余談之父親余前即為被告公業之設立人，原告所為推論顯有邏輯上之違誤。此外，原告並未提出其他證據證明其祖先為被告公業之設立人，所為舉證顯有不足，則原告訴請確認對被告公業派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認原告對被告公業派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
民事第二庭法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
書記官 方柔尹