臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第20號原 告即反訴被告 廖雲德訴訟代理人 郭俊銘律師複 代理人 黃立緯律師被 告即反訴原告 廖元魁訴訟代理人 莊婷聿律師複 代理人 王維毅律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國114年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣859萬9,462元，及自民國113年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔26分之15，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣286萬6,487元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣859萬9,462元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。查原告起訴時聲明第1項原主張兩造間為贈與關係，並依民法416條第1項第1款、第419條、第179條規定，請求被告應將坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段1195建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路00號，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）權利範圍1/2所有權移轉登記予原告。嗣具狀追加主張若認兩造間為附負擔贈與關係，則依民法第412條第1項、第419條、第179條規定撤銷附負擔贈與並請求返還贈與物；若認兩造間為買賣關係，則依民法第254條、第259條規定解除買賣契約並請求回復原狀，以上請求權基礎請求擇一為有利之判決，嗣因被告業已出售系爭房地，故變更訴之聲明第1項為被告應給付原告新臺幣（下同）1,490萬元，及自民事準備㈢狀暨訴之聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠兩造係兄弟關係，兩造之父、母為訴外人丙○○、甲○○，
丙○○、甲○○於民國97年間購買系爭房地，並登記為兩造共有，權利範圍各為2分之1。原告於110年12月20日將其名下所有系爭房地應有部分2分之1贈與被告，復於111年1月4日將其名下所有系爭土地應有部分2分之1贈與被告，並於111年1月17日辦理所有權移轉登記。詎原告將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被告後，被告欲將原告及其妻子、兒女等4人趕出系爭房地，復於111年3月19日下午13時許，被告藉故徒手掌摑即甲○○耳光數下，並將甲○○推去撞桌椅、牆壁，致甲○○受有左手背及下背尾椎瘀青之傷害，被告並破壞客廳物品，且揚言欲殺害原告兒女，使甲○○及原告兒女心生畏懼。
嗣於111年5月6日晚間19時50分許，被告又在上址以桌椅丟砸甲○○，致甲○○受有右食指及中指瘀傷、右大腿瘀傷、右小腿多處擦傷之傷害。再於111年5月16日晚間19時許，被告在上址以「我正在看著妳，給我小心點」、「小心我玩死妳們」、「小心我殺了我弟弟的二個小孩」等言語恐嚇甲○○，致使甲○○心生畏懼，甲○○為此心生恐懼而聲請民事通常保護令。被告於上述時、地對甲○○及原告兒女之傷害、恐嚇等行為，已該當刑法第277條第1項故意傷害罪及第305條恐嚇罪構成要件，原告自得依民法第416條第1項第1款、第419條、第179條規定，撤銷贈與並請求返還贈與物，爰以起訴狀繕本之送達作為撤銷贈與之意思表示。
㈡又兩造有約定原告將系爭房地應有部分2分之1以贈與為原因
移轉予被告名下後，被告應給付300萬元予原告，且負擔剩餘貸款，並除去原告擔任200萬元、300萬元借款之連帶保證責任，則倘認兩造間應為附負擔贈與之法律關係，而原告已將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被告，並已搬離系爭房地，惟被告迄今未給付300萬元予原告及除去原告連帶保證責任，足認係可歸責於被告事由而遲延給付，爰以民事準備㈠狀暨反訴答辯狀催告被告於本訴狀送達之日5日內履行上開負擔，逾期不履行，原告自得依民法第412條、第419條規定撤銷附負擔之贈與，並依不當得利規定請求被告返還贈與物。倘鈞院認兩造間上開事實屬買賣法律關係，爰以民事準備㈠狀暨反訴答辯狀催告被告於本訴狀送達之日5日內給付原告300萬元及除去原告連帶保證責任，逾期不履行，原告則依民法第254條解除買賣契約，並依民法第259條規定請求回復原狀。
㈢又被告已於113年5月19日出售系爭房地，並移轉予訴外人，
故系爭房地應有部分2分之1已無從返還原告，被告自應返還系爭房地之價額。又被告112年6月間委託永慶不動產出售價格為3,380萬元，僅時隔一年竟因「全屋滲漏水並對已知及未知屋況問題」云云，減價為2,755萬元出售，惟系爭房地屋況良好，被告以2,755萬元出售系爭房地顯不合理，而有賤價出售之情形，故原告主張依被告與訴外人原議定成交價2,980萬元之2分之1即1,490萬元為被告應償還原告之價額，爰依民法第412條第1項、第416條第1項第1款、第419條第2項、第179條、第254條、第259條規定提起本訴，請求擇一為有利之判決等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,490萬元，及自民事準備㈢狀暨訴之聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠甲○○約於95、96年間命被告與雄崗建設公司簽署系爭房地之
買賣契約，以被告為買受人，購得系爭房地供全家(即兩造、父母、小弟丁○○等共5人)居住使用，且於97年2月4日以兩造為共有人登記取得系爭房地所有權，並向臺灣中小企業銀行股份有限公司辦理房屋貸款及設定抵押權，非如原告所稱系爭房地係由兩造父母所購買。當時家人約定，由兩造及父親丙○○等3人共同負擔房貸，分攤比例各為1/3，又因兩造均為職業軍人不一定在家，故約定將所應分擔之貸款數額匯款至被告銀行帳戶後，再由丙○○以提款卡提領現金至銀行繳納。嗣於102年間為降低貸款利率，全家同意將貸款轉至國泰人壽保險股份有限公司(下稱國泰人壽)，仍由兩造將各自分擔之貸款數額匯款至被告國泰世華銀行帳戶後，再由丙○○以提款卡提領現金至銀行繳納。此期間雖原告或丙○○時有資金短缺而不足繳納分擔款等情，被告均暫先墊付，以避免供全家居住之系爭房地遭法拍，且兩造父母均曾以資金短缺為由要求增貸，故系爭房地之總貸款金額曾高達至2,100萬元，每月應繳納之房貸本息約為6萬至9萬元不等，多數均係由被告負擔。
㈡嗣甲○○於110年8月中主動向被告表示因原告有資金問題，無
法繼續負擔房貸，更多次表示要遷出，故母親決定命被告給付原告200萬元以買斷其對系爭房地之全部所有權，系爭房地由被告單獨所有並由被告負擔全部房屋貸款，且該200萬元應匯款給甲○○不可給原告，嗣於1週後，甲○○又表示該價金為300萬元仍應匯款給伊。被告不疑有他，乃向國泰人壽辦理增貸，並於110年11月8日取得增貸之300萬元入帳，準備依照母親指示辦理系爭房地買賣過戶等手續，惟原告卻表示其不願負擔增值稅等稅務，且二等親間交易金額低於市價仍會受國稅局認定為贈與云云，故為減輕稅務負擔，最後兩造決定以「將原告對系爭房地所有權應有部分以贈與方式移轉歸予被告，並由被告負擔往後所有貸款，被告無庸給付原告300萬元，原告再另尋他處及遷離」為結論，以減少稅金支出。且原告自110年11月起即未再給付房貸分擔額給被告，係由被告單獨負擔之，而後兩造委由許泓翔地政士，依前開約定將原告所有系爭房地分別於110年及111年作兩次贈與予被告，並分別辦理所有權移轉登記，於系爭房地所有權移轉登記均辦理完畢後，被告念及兄弟手足之情，從未曾主動要求原告遷出，原告及其家人仍繼續居住於系爭房地，亦未曾稍加分擔生活開銷，直至111年5月18日遷離，兩造父母亦於111年5月19日遷出系爭房地。
㈢又臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第90號不起訴處分書已記
載「甲○○針對該次事件已『具狀撤回告訴，表示不再追究』」等語；臺灣高雄少年及家事法院111年度家護字第943民事通常保護令亦載明「該驗傷診斷書雖可證明聲請人(即甲○○)於驗傷時受有傷勢，然本院尚難執此遽認聲請人當天所受傷勢即為相對人(戊○○)主動攻擊所致；至於其餘聲請人主張遭相對人掌摑、相對人平日有摔擲家中物品即已三字經辱罵聲請人等節，則未據聲請人舉證實其說，尚難遽信為真。」等語，故甲○○之告訴業經撤回，保護令亦不採信其此部分陳述，原告縱提出上開2份裁判書亦無從作為被告有其所述傷害甲○○之情形，原告所述並非真實，而不可採，況原告所謂被告有故意侵害之三次行為，均經甲○○於刑事偵查程序中明確表述「具狀撤回告訴，表示不再追究」、「我想要撤回告訴」等語，顯見甲○○對該3次事件均已有宥恕之舉，即甲○○業已以言詞及書狀明白表示加以原諒之情感表示，則應適用或類推適用民法第416條第2項後段之規定，原告之撤銷權業已因此而消滅，自不得再提出本訴主張之。
㈣再者，兩造間移轉系爭房地應有部分2分之1雖係登記以 「贈
與」為原因，然兩造既約定由被告一人負擔往後之房屋貸款債務，等於原告往後無庸再繳納房屋貸款分擔額，況且原告確於110年11月起即未繳納其分擔額，則關於房貸分擔額之免除，當屬原告移轉系爭房地所有權之對價，則其給付行為(即移轉系爭房地所有權之行為)既有相當之對價(往後繳納貸款之義務均由被告承擔)，則兩造間關於系爭房地之移轉即非屬無償，自非屬贈與關係，原告自無從依據民法第416條規定撤銷其贈與。又被告否認兩造間存有被告應再給付原告300萬元之約定，原告就此並未舉證以實其說，且原告所繳納之房屋貸款總額僅佔房屋貸款3.8%，並未就持有系爭房地2分之1支出相當之對價，豈有要求被告再付款之理。又兩造雖屬買賣關係，然兩造間並無被告應再給付原告300萬元之約定，則原告將系爭房地所有權移轉登記予被告後，其對被告已清償，被告持續繳納系爭房地貸款，對原告亦無其他債務存在，原告亦無從以被告遲延「不存在之債務」而主張解除契約。
㈤既然原告無從撤銷或解除買賣契約，則被告處分系爭房地後
之所得自屬被告所有，無庸再分配予原告。退步言，原告認出售價格應以2,980萬元計算更無理由，被告以2,755萬元出售，尚應扣除所有成本，包含⒈系爭房地總繳貸款共2,227萬1,119元。⒉96年11月22日系爭房地頭期款200萬元。⒊110年12月4日兩造移轉登記代書費3萬4,000元。⒋出售系爭房地所繳納費用即履約保證服務費1萬6,350元(註：實際金額為16,530元，為被告誤載)、增值稅7,483元、代書費2萬4,312元、仲介服務費110萬2,000元，共計2,545萬5,264元，故其中2分之1即1,272萬7,632元為原告之不當得利，且原告尚積欠被告3萬元之欠款亦應清償，故倘鈞院認原告主張有理由而被告應給付出售後之利潤予原告，則請求以上開數額為抵銷之抗辯等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠兩造係兄弟關係，兩造之父、母為訴外人丙○○、甲○○。
㈡甲○○於96年間與雄崗建設公司接洽購買系爭房地，並由被告
於96年11月22日與雄崗建設公司簽署系爭房地買賣契約，房屋總價1,380萬元，且於97年2月4日以兩造為共有人登記取得系爭房地所有權，頭期款為200萬元。另以被告名義向臺灣中小企業銀行辦理系爭房地貸款1,180萬元及設定抵押權，原告及丙○○則為系爭房地貸款之連帶保證人，並由兩造及丙○○約定共同負擔系爭房地貸款，分攤比例各3分之1。嗣102年8月間辦理轉貸至國泰人壽，貸款總額為1,100萬元，並於106年8月增貸200萬元，國泰人壽於106年8月30日將200萬元匯入被告帳戶後，被告於106年9月2日再行轉匯至丙○○帳戶。
㈢108年間9月起兩造再另行約定共同負擔前開貸款（丙○○不再
負擔貸款，丁○○於此之後曾幫忙給付貸款），原告於108年9月至110年7月間每月均匯款3萬元予被告，於同年10月亦有交付現金3萬元予被告（由乙○○代收）。
㈣被告於110年10月向國泰人壽辦理增貸300萬元，並由原告擔任連帶保證人。
㈤原告於110年12月20日將其名下所有系爭房屋應有部分2分之1
以贈與為原因，於111年1月3日辦理所有權移轉登記予被告；於111年1月4日將其名下所有系爭土地應有部分1/2以贈與為原因，於111年1月17日辦理所有權移轉登記予被告。
㈥本件因辦理上開系爭房地移轉登記，而由被告支出代書費用34,000元。
㈦被告於111年3月21日將110年10月間向國泰人壽增貸之300萬元全數清償。
㈧原告迄至111年5月18日搬離系爭房地、丙○○與甲○○於111年5月19日亦搬離系爭房地。
㈨被告於113年5月19日將系爭房地出售予第三人，並於113年7
月2日辦畢所有權移轉登記，出售價金依買賣契約記載為2,755萬元，被告因此筆買賣交易共支出履約保證服務費1萬6,530元、增值稅7,483元、代書費2萬4,312元、仲介服務費110萬2,000元。
㈩被告於113年7月10日結清所有貸款，系爭房地自申貸以來，
每筆貸款之每月所繳本金及利息即如被證22所載(訴字卷三第245頁)。
五、本院之判斷㈠兩造就系爭房地之移轉成立附負擔贈與，因被告不履行其負擔，經原告通知被告而合法撤銷贈與。
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第345條、第406條定有明文。又按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與；贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之，民法第412條第1項、419條第1項定有明文。所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言，該負擔係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質，故附有負擔之贈與，屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約（最高法院100年度台上字第860號民事裁判參照）。又贈與契約附有負擔約款，於贈與人已為給付後，受贈人因可歸責而不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項規定撤銷贈與（最高法院93年度台上字第2133號判決要旨參照）。
⒉經查，原告主張其移轉系爭房地應有部分2分之1予被告，並
約定被告應給付300萬元予原告，及負擔自110年12月起以後之貸款等節，有被告與丙○○間、乙○○與原告間、及兩造間之LINE對話紀錄可參，觀之對話紀錄內容略以：「（對話時間110年12月6日）丙○○：現在你們房子如何處理。被告：從這個月(註：12月)開始他不會給貸款，房子我收，我獨立負擔。丙○○：你們說要給他的錢有給嗎？被告：過完戶之後的事」；「(對話時間110年12月8日)原告：為什麼代書說支付我們的300還要扣完房貸，扣完才給我們?；乙○○：...你哥說...沒拿到完整過戶及去銀行辦完切割，錢不會匯給你。你哥說，如果你們不依照約定完成過戶後拿錢兩清，...那就請把這個月(註：12月)房貸拿回來給我，之後也請按時每月把房貸拿給我」；「（對話時間111年1月23日）原告：房子土地已經在1月17日已經全部完成過戶，約定的事情我已經做完了，那你承諾的錢該給我們了吧?被告：本人針對此事件於110年12月11日最後一次之表態：若貴方違約反覆且未於110年12月11日親自與本人說明是否依約交易，本人將終止本次交易，並將增貸之金額返還銀行...故本人將返還銀行300萬元，請貴方自行延請代書將相關權力依程序辦理賦歸。一、我方與貴方於110年9月，達成共識以300萬交易。二、我方與貴方於110年10月14日達成以房屋增貸300萬之方式來進行之共識。...五、110年10月30日約定...，貴方不僅遲到．
．．更拒絕依之前約定給付代書費用。八、貴方於110年11月13日...惡意反口拒絕該項交易並拒絕給付應給予之房貸...。九、其後貴方又因家人之勸說下，又再度願意交易...。...十八、...既然令尊認為擁有全部即現賺2000萬，那請貴方審慎考量居住正義，與我方完成研討達成共識後，逕自延請代書處理後續程序。如此，貴方也現賺1000萬...」等語(訴字卷二第43頁、第45頁、第46頁、第125頁)，由上開對話內容，足徵兩造確有達成原告將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予被告後，被告應給付原告300萬元，並負擔自110年12月起之貸款等協議無訛。
⒊至被告雖稱因110年12月11日原告並未回覆乙○○同年12月8日
「如果你們不依照約定完成過戶後拿錢兩清」之訊息，故被告向原告表示終止交易，並將300萬元返還銀行，兩造並無關於提供300萬元之共識等語(訴字卷三第124頁)，然由上開對話中僅得出若原告未完成過戶後拿錢兩清，則仍應繼續負擔房貸，且並無要求原告需於12月11日前特別回覆，亦未見被告或乙○○有於12月11日向原告表示終止交易或不給付300萬元，而原告事後確實也已完成過戶，自難認兩造有協議終止交易、或協議原告仍須移轉過戶，然被告不用再給付原告300萬元之情。況依被告訊息稱「本人將返還銀行300萬元，請貴方自行延請代書將相關權力依程序辦理『賦歸』」、「既然令尊認為擁有全部即現賺2000萬，請貴方...，與我方完成研討達成共識後，逕自延請代書處理後續程序。如此，貴方也現賺1,000萬」等語，亦足徵縱認兩造有協議終止交易，其效果亦應係被告無須給付原告300萬元，且須將系爭房地應有部分2分之1移轉登記回原告名下，至為灼然，被告此部分所辯顯與事實不符，不足採信。
⒋參諸系爭房地係以2,755萬元出售，其2分之1價值為1,377萬5
,000元，則與兩造約定原告移轉系爭房地應有部分2分之1予被告之條件，即被告需給付原告300萬元，並自110年12月起負擔後續房貸，其金額依兩造不爭執系爭房地每筆貸款之每月所繳本金及利息表所示，則110年12月起被告繳納貸款金額為920萬751元(參訴字卷三第245頁，不包含被告貸款欲給付原告300萬元部分之每月應繳本息，蓋此為被告為履行贈與負擔而應自行繳納部分)，若依原告持份比例2分之1計算，被告因取得原告就系爭房地之應有部分2分之1，而需負擔之房貸約為460萬376元(920萬751元÷2)，加計應給付原告之300萬元，則被告為取得系爭房地應有部分2分之1所需支出之金額約760萬元，顯與系爭房地應有部分2分之1之價值顯不相當，應非屬買賣關係之對價，而應認係附有負擔之贈與無訛。
⒌承上，原告業將系爭房地2分之1移轉登記予被告，被告卻拒
不給付300萬元予原告，顯可歸責而不履行其負擔，原告自得依民法第412條第1項規定撤銷贈與，並業經原告向被告為撤銷贈與之意思表示，堪認兩造間就系爭房地應有部分2分之1之贈與契約業經原告合法撤銷。
㈡原告得請求被告返還系爭房地2分之1買賣價額之不當得利：⒈按贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還
贈與物；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第419條第2項、第179條、第181條分別定有明文。而此價額之計算，應以其價額償還義務成立時之客觀交易價值定之。又受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院112年度台上字第156號、108年度台上字第2000號判決意旨參照）。
⒉經查，兩造間之贈與契約業經撤銷，被告受領系爭房地應有
部分2分之1所有權即無法律上之原因而受利益，致原告受損害，自應返還原告。然系爭房地業經被告於113年5月19日以2,755萬元出售予第三人，因無從返還原物而應以賣得之價金為其應償還之價額。又被告因此筆買賣交易共支出履約保證服務費1萬6,530元、增值稅7,483元、代書費2萬4,312元、仲介服務費110萬2,000元，共計115萬325元一節，有價金履約專戶明細暨點交證明書可參（訴字卷三第283頁），且為兩造所不爭執，審酌上開費用屬出售不動產之必要費用，應予扣除始屬公允。又兩造因本件贈與契約而約定原告自110年12月起不用繳納房屋貸款，然前開贈與業經原告撤銷，則於撤銷後原告既仍為系爭房地共有人之一並請求返還系爭房地出售價額，自應將存在系爭房地上原有之負擔即自110年12月起之貸款餘額予以扣除，始為原告得請求償還之價額，而被告自110年12月起共繳納系爭房地貸款920萬751元(參訴字卷三第245頁，同前所述)，應予以扣除，故經計算後，被告就出售系爭房地所獲取之利益為1,719萬8,924元，其中2分之1即859萬9,462元為應償還予原告之價額【計算式：（2,755萬元-115萬325元-920萬751元）÷2=859萬9,462元】㈢被告主張抵銷部分：
⒈被告主張其就系爭房地支出下列成本，包含①系爭房地總繳貸
款共2,227萬1,119元。②96年11月22日系爭房地頭期款200萬元。③110年12月4日兩造移轉登記代書費3萬4,000元。④出售系爭房地繳納費用即履約保證服務費1萬6,350元、增值稅7,483元、代書費2萬4,312元、仲介服務費110萬2,000元，共計2,545萬5,264元，故其中2分之1即1,272萬7,632元為原告之不當得利，且原告尚積欠被告3萬元之借款亦應清償，故倘認原告主張有理由而被告應給付出售後之利潤予原告，則請求以上開數額為抵銷等語(訴字卷四第203頁)。就其中出售系爭房地繳納費用115萬325元及系爭房地於110年12月起之貸款繳納金額920萬751元，均業經本院於被告出售金額中扣除如前，不再贅述，其餘分述如下：
①系爭房地於110年11月前之貸款繳納金額：系爭房地於110年1
1月前之貸款，業經兩造、父親丙○○、丁○○約定負擔方式並各自負擔繳納在案，於兩造辦理贈與移轉登記時亦未就原告先前所分攤房貸金額部分有所爭執(參前開LINE對話紀錄，被告及乙○○均未主張原告所繳納之貸款不足其應有部分2分之1、或原告少付哪個月之貸款等，僅稱原告自110年12月起始未繳貸款)，自難事後再主張應重新以原告應有部分計算原告應繳納金額而謂原告就此有不當得利之情形。
②96年11月22日系爭房地頭期款200萬元：系爭房地頭期款200
萬元部分業經證人丙○○、甲○○證稱為其等所支付等語（訴字卷二第203頁、訴字卷三第22頁），被告雖主張其於102年9月6日至104年3月16日期間共計存匯入甲○○帳戶262萬9,000元，其中250萬元即為給付甲○○先行給付之200萬元頭期款等語（訴字卷一第135頁），然被告就此並未舉證以實其說，其匯款予甲○○之原因不明，亦難認原告即受有此部分不當得利。
③110年12月4日兩造移轉登記代書費3萬4,000元：查依兩造簽
署之不動產贈與契約書所載，地政士業務執行費為甲方（即被告）負擔(訴字卷三第41頁)，核與前開LINE對話記錄中被告稱原告拒絕給付代書費用等語相符(故兩造於110年12月4日所簽契約始重新約定由被告負擔)，則被告主張應由原告負擔，並依不當得利請求返還3萬4,000元，顯屬無據。
④97年5月23日被告匯款3萬元予原告：被告主張此為原告之借
款等語（訴字卷三第313頁），然並未舉證以實其說，其請求返還3萬元借款亦屬無據。⒉綜上，被告並未證明其對原告有何不當得利或消費借貸返還請求權可得行使，則其主張以上開金額抵銷，自屬無據。
㈣綜上，原告依民法第412條第1項、第419條第2項、第179條等規定，請求被告給付859萬9,552元，為有理由，應予准許。
又原告另依民法第416條第1項第1款、第254條、第259條爲請求部分，因與民法第412條第1項請求屬選擇合併之擇一關係，本院自毋庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第412條第1項、第419條第2項、第179條等規定，請求被告給付859萬9,552元，及自民事準備㈢暨訴之聲明更正狀繕本送達翌日即113年8月2日起(訴字卷三第319頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，判決如主文。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。經查，本件反訴被告向反訴原告請求返還系爭房地，反訴原告則請求反訴被告應負擔系爭房地之持有及交易成本，而提起反訴請求返還不當得利等。經核本反訴之請求，均本於兩造間就系爭房地之關係而發生，其訴訟標的及防禦方法相牽連，且無民事訴訟法第260條所定其他不得提起反訴之情形，則反訴原告於本件言詞辯論終結前提起反訴，核與前開規定相符，應予准許。
二、反訴原告主張：㈠如認兩造間就系爭房地應有部分2分之1移轉所有權之關係為
贈與或附負擔贈與，則自96年11月22日起迄113年7月10日止反訴原告持有系爭房地之總成本為2,545萬5,264元，即包含⒈系爭房地總繳貸款共2,227萬1,119元。⒉96年11月22日系爭房地頭期款200萬元。⒊110年12月4日兩造移轉登記代書費3萬4,000元。⒋出售系爭房地所繳納費用（即履約保證服務費1萬6,350元、增值稅7,483元、代書費2萬4,312元、仲介服務費110萬2,000元)，反訴被告應負擔2分之1即1,272萬7,632元，另加計反訴原告於97年5月23日匯款予反訴被告之3萬元，並扣除反訴被告已繳納之貸款84萬7,743元，反訴被告應返還1,190萬9,889元予反訴原告（計算式：1,272萬7,632元+3萬元-84萬7,743元=1,190萬9,889元）。
㈡如認兩造間移轉所有權之關係為買賣，則反訴被告應按應有
部分比例負擔買賣及持有系爭房地之費用總額，即⒈96年11月22日至111年1月4日間，總繳納之貸款總額1,393萬4,939元。⒉96年11月22日系爭房地頭期款200萬元。⒊110年12月4日兩造移轉登記代書費3萬4,000元，共計1,596萬8,939元，反訴被告按其2分之1應有部分負擔798萬4,470元。另加計111年1月至同年5月間相當於租金不當得利共16萬4,389元，並加計反訴原告於97年5月23日匯款予反訴被告之3萬，及扣除反訴被告繳納之貸款84萬7,743元，反訴被告應返還733萬1,116元予反訴原告（計算式：798萬4,470元 +16萬4,389元+3萬-84萬7,743元=733萬1,116元）。
㈢綜上，為訴訟程序之順利進行，數額計算方式修正如上，然
不變更原反訴之聲明，爰依民法第179條規定提起反訴等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,136萬5,003元，其中57萬2,623元自112年4月26日起、其中1,079萬2,380元自民事擴張反訴聲明狀送達翌日(即113年7月30日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：㈠系爭房地頭期款200萬元係由兩造父母所支付。又系爭房地貸
款自97年間起雖係由反訴原告擔任借款人。嗣於108年9月間，因丙○○已無力偕同負擔系爭房地貸款，遂由子女3人即兩造與丁○○約定共同負擔丙○○原先負擔部分，其分擔數額為反訴被告3萬元、反訴原告2萬5,000元、丁○○1至1萬3,000元，是反訴原告主張反訴被告應返還系爭房地總繳貸款數額2分之1，顯無理由，反訴原告主張其負擔系爭房地貸款數額之多數，顯與事實不符。況反訴被告及丁○○每月均以現金或轉帳方式交付反訴原告其所負擔部分之系爭房地貸款，更遑論若反訴原告主張丁○○未依約定按時給付其所應分擔部分，應另訴向丁○○請求返還，而非要求反訴被告一概承擔。
㈡又反訴原告一再陳稱兩造就系爭房地所有權移轉部分為買賣
關係，竟又再請求反訴被告返還其應負擔之系爭房地貸款部分，前後說詞反覆且互斥，並非可採。縱認系爭房地出售2,755萬元屬實，反訴被告對系爭房地2分之1應有部分，亦可分配1,377萬5,000元，反訴原告片面主張反訴被告應分擔金額，忽略反訴被告對系爭房地有2分之1應有部分之權利，前後矛盾並不可採。
㈢兩造與丙○○、甲○○自97年起即共同居住於系爭房地，系爭房
地既為兩造所共有，為達親屬相互照顧及維持系爭房屋居住機能目的，應認其等間成立默示使用借貸法律關係，而屬共同生活之家屬關係，且由來已久；縱反訴被告於111年1月間將系爭房地應有部分2分之1贈與並移轉登記予反訴原告，惟因丙○○、甲○○二人仍居住系爭房地，反訴被告受父母指示，為方便照顧父母故仍隨同其等居住系爭房地，而屬占有輔助人，並非無權占有系爭房地，自無不當得利等語置辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，反訴原告主張之各項金額，除出售系爭房地所繳納費用115萬325元、110年12月起之貸款繳納金額920萬751元部分，業經本院於本訴被告出售系爭房地金額中扣除，其餘均無理由，業經本院認定如前，故反訴原告並無其餘得向反訴被告請求之金額，則其請求反訴被告給付1,136萬5,003元，其中57萬2,623元自112年4月26日起、其中1,079萬2,380元自民事擴張反訴聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
民事第二庭 法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
書記官 翁志瑋