臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第347號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 季佩芃律師被 告 林瑞鎮
林旭隆上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，本院於民國112年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就坐落高雄市○○區○○段00地號土地，經高雄市○○地○○路○地○○○○○○○000○路○○○000000號收件，於民國104年4月15日登記之擔保債權金額新臺幣64萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告林瑞鎮應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、被告均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告林旭隆積欠原告汽車貸款新臺幣（下同）54萬元及相關利息未償，原告持林旭隆所簽發票面金額54萬元之本票聲請本票裁定，經臺灣臺中地方法院以111年度司票字第3770號裁定准予強制執行，原告並持前開本票裁定聲請強制執行林旭隆所有之財產，經本院以111年度司執字第59392號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。其中林旭隆所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地應有部分8分之1（下稱系爭土地），業於民國104年4月15日設定擔保債權金額64萬元之抵押權予被告林瑞鎮（下稱系爭抵押權），系爭土地乃因拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保債權，而無拍賣實益。惟被告為兄弟，系爭抵押權於100年12月27日即屆清償期，林瑞鎮卻未實行抵押權，亦未於系爭執行事件陳報債權餘額，系爭抵押權所擔保債權實不存在，系爭抵押權應不成立。系爭抵押權既不成立，林旭隆自得請求塗銷之，卻怠於行使其權利，原告得基於林旭隆債權人之地位，代位林旭隆行使之。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，被告間違約金約定亦屬過高，原告亦得代位林旭隆請求法院酌減之。為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告間就系爭土地，經高雄市○○地○○路○地○○○○○000○路○○○000000號收件，於104年4月15日登記之擔保債權金額64萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡林瑞鎮應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀做何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。原告主張系爭土地設有系爭抵押權，致原告聲請拍賣系爭土地部分，因拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保債權，而無拍賣實益，則系爭抵押權所擔保債權是否真實存在，攸關原告可否自系爭土地取償，致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認被告間債權關係存在與否之判決除去之，應認原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。林旭隆於100年9月27日以系爭土地及坐落高雄市○○區○○段000地號土地應有部分80分之1，設定擔保債權金額64萬元之抵押權予訴外人陳瓊雯，擔保債權為100年9月27日之金錢消費借貸。陳瓊雯復於104年4月15日以抵押權所擔保之原債權已確定為原因，將前開抵押權之權利人變更為林瑞鎮等情，固有高雄市政府地政局路竹地政事務所112年2月24回函、112年5月29日回函所檢附抵押權設定登記資料、異動索引附卷可參（見審訴卷第76、79-82頁、本院卷第25-30頁）。然原告否認系爭抵押權所擔保債權存在，即應由被告就該抵押權所擔保債權即100年9月27日之金錢消費借貸債權存在負證明之責，惟被告迄言詞辯論終結前均未提出任何證據證明，此舉證之不利益應歸於被告，自難認系爭抵押權所擔保債權確實存在。故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。經查：
⒈林旭隆前簽發票面金額54萬元之本票予原告，原告持前開本
票聲請本票裁定，經臺灣臺中地方法院以111年度司票字第3770號裁定准予強制執行，嗣原告持前開本票裁定聲請強制執行林旭隆所有之財產，經本院以系爭執行事件受理，業據本院調閱前開執行案卷核閱無訛，足知原告為林旭隆之債權人。又林旭隆名下現無薪資等所得，有土地數筆、汽車1輛，財產總額122萬1,816元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見本院卷證物袋），扣除系爭土地現值66萬4,630元後，其餘財產總額為55萬7,186元（計算式：122萬1,816元－66萬4,630元＝55萬7,186元），而林旭隆尚有積欠訴外人良京實業股份有限公司、凱基商業銀行股份有限公司債務，良京實業股份有限公司、凱基商業銀行股份有限公司並在系爭執行事件聲明參與分配，亦據本院調閱系爭執行事件案卷核閱無誤，則於系爭土地設有系爭抵押權之情形下，林旭隆現存財產顯不足全額清償積欠原告之本票債務54萬元本息，堪認林旭隆現已無資力清償原告。
⒉系爭抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，
系爭抵押權亦無由成立，林旭隆本得依民法第767條第1項中段規定，請求林瑞鎮塗銷系爭抵押權登記，而原告為林旭隆之債權人，且林旭隆現無資力清償原告，林旭隆卻怠未請求林瑞鎮塗銷系爭抵押權登記，依上開規定，原告即得代位林旭隆行使之，是原告請求塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認被告間就系爭土地所設定系爭抵押權之擔保債權不存在，及請求林瑞鎮塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，原告其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信法 官 許家菱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 劉國偉