臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第349號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人兼送達代收人 唐榮宏被 告 王啓驊（即李聯遠之繼承人）
李俊良
林秀鑾上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○對被告甲○○所有如附表所示土地所設定如附表編號一抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告乙○○應將附表編號一抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告丙○○對被告甲○○所有如附表所示土地所設定如附表編號二抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告丙○○應將附表編號二抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人李聯遠（歿）於民國84年7月間向原告借款共計新臺幣（下同）200萬元，迄今尚欠本金、利息及違約金共計5,852,856元，原告並取得本院108年8月2日雄院秋108司執恒字第39006號債權憑證在案。李聯遠於98年4月15日死亡，原告乃於111年7月28日聲請就被告甲○○繼承所得坐落高雄市○○區○○段000地號土地（面積202.88平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭土地）為強制執行，經本院以橋院雲111司執恒字42372號案件受理在案，嗣本院於111年11月2日通知原告，系爭土地經鑑價後價值為1,350,166元，顯已不足清償第一順位抵押權人即被告乙○○之抵押權擔保債權150萬元及第二順位抵押權人即被告丙○○之抵押權擔保債權70萬元。執行法院認以上開抵押權設定登記金額保留優先債權應行分配額度，而拍賣無實益結案。又被告乙○○及丙○○就系爭土地抵押權所擔保債權之清償日期分別為79年10月、80年6月，迄今已長達約32年未行使抵押權，於系爭土地執行案件中亦未具狀行使抵押權，其債權恐業已清償而怠於辦理塗銷，依抵押權之從屬性若債權消滅其附屬之抵押權亦隨之消滅，被告間就系爭土地抵押權所擔保之債權是否存在，須由被告負舉證責任，況縱使債權存在，亦已罹於時效而消滅。又被告甲○○怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義行使權利，爰依民事訴訟法第247條、民法第113條、第242條、第767條第1項中段規定提起本訴等語，並聲明：㈠確認被告乙○○對被告甲○○所有如附表所示土地所設定如附表編號一抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被告乙○○應將附表編號一抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被告丙○○對被告甲○○所有如附表所示土地所設定如附表編號二抵押權及其所擔保之債權不存在。㈣被告丙○○應將附表編號二抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其為被告甲○○（即李聯遠之繼承人）之債權人，因被告間就系爭土地設定有抵押權，致原告於強制執行程序因拍賣無實益而不能受償，則被告間就本件抵押權及其所擔保之債權是否存在，足以影響原告得否就系爭土地受償，其私法上財產狀態即有不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決加以確定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；請求權，因15年間不行使而消滅；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民事訴訟法第277條前段、民法第125條、第307條及第880條分別定有明文。又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，此為抵押權消滅上之從屬性。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。
㈢經查，原告主張之前揭事實，業據提出金管會函文、債權憑
證及分配表、系爭土地登記謄本、民事執行處函、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣高雄少年及家事法院家事法庭函等件為證，經本院核對無訛，且被告對於原告主張之事實，均已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場或提出書狀為答辯或爭執，則經本院審核、調查前開證據之結果，堪信原告之主張為真實，依上說明，附表編號一、二抵押權已消滅之事實，應堪認定，則原告請求確認被告間就附表編號一、二抵押權及其所擔保之債權不存在為真實可採。㈣準此，附表編號一、二抵押權設定登記既仍存在，對於被告
甲○○就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告甲○○自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告乙○○及丙○○予以塗銷，惟被告甲○○怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告甲○○行使前述請求權，以保全其債權之必要，是原告依民法第242條規定，主張代位甲○○請求乙○○及丙○○分別將附表編號一、二抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認附表編號一、二抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求乙○○及丙○○分別將附表編號一、二抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
民事第二庭 法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
書記官 方柔尹附表：
編號 抵押權設定標的 登記內容 一 高雄市○○區○○段000地號土地 1.權利種類：普通抵押權 2.收件年期：91年 3.字號：旗登字第017990號 4.登記日期：91年4月12日 5.權利人：乙○○ 6.債權額比例：全部 7.擔保債權總金額：150萬元 8.清償日期：79年10月30日 9.債務人及債務額比例：李聯遠 10.權利標的：所有權 11.設定權利範圍：1分之1 12.設定義務人：李聯遠 二 高雄市○○區○○段000地號土地 1.權利種類：最高限額抵押權 2.收件年期：79年 3.字號：旗登字第004085號 4.登記日期：79年5月21日 5.權利人：丙○○ 6.債權額比例：全部 7.擔保債權總金額：70萬元 8.清償日期：80年6月1日 9.債務人及債務額比例：李聯遠 10.權利標的：所有權 11.設定權利範圍：1分之1 12.設定義務人：李聯遠