臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第360號原 告 A童 (完整姓名、住居所詳卷)
B童 (完整姓名、住居所詳卷)共 同法定代理人 C男 (完整姓名、住居所詳卷)
D女 (完整姓名、住居所詳卷)共 同訴訟代理人 陳依伶律師被 告 甲男 (完整姓名、住居所詳卷)
乙女 (完整姓名、住居所詳卷)武芯佑上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲男對被告甲○○就如附表所示不動產於民國一百零三年十月七日設定之擔保債權總金額新臺幣貳佰貳拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告乙女對被告甲○○就如附表所示不動產於民國一百零五年八月二十五日辦理讓與登記之擔保債權總金額新臺幣貳佰貳拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告甲男對被告甲○○就如附表所示不動產於民國一百一十一年十一月七日辦理讓與登記之擔保債權總金額新臺幣貳佰貳拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲男應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人之兒童及少年，不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款、第2項分別定有明文。查原告均為兒童，本判決依法不得揭露足以辨識其身分之資訊，另除被告甲○○外，其餘被告或關係人分別為原告之親屬，揆諸上開條文規定，爰予遮掩足資辨識兩造人別及關係人之相關記載，其等之完整姓名、住居所地址均詳卷。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告甲男係伊等之祖父。伊等共有如附表所示之不動產(下合稱系爭不動產，若單指土地或建物，以下則各稱系爭土地、系爭房屋），系爭不動產乃甲男於民國000年0月間出資購入，甲男基於節稅考量，與被告甲○○商議借名登記於甲○○名下，其2人成立借名登記契約，嗣甲男於109年9月2日將系爭不動產贈與伊等，即與甲○○終止借名登記契約，並指示甲○○於109年9月25日將系爭不動產所有權以贈與為原因移轉登記予伊等。因甲男前將系爭不動產借名登記於甲○○名下，為避免甲○○擅自處分系爭不動產，即約定甲○○於103年10月7日為甲男設定擔保債權總金額新臺幣(下同)220萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟其2人間實際上並無該220萬元金錢消費借貸契約之債權債務關係存在，甲男與甲○○係出於通謀虛偽意思表示，由甲○○於103年8月1日簽署向甲男借款220萬元之借據，是系爭抵押權所擔保之甲男對甲○○之220萬元借款(下稱系爭借款)債權並不存在。嗣後甲男於105年8月25日將系爭抵押權讓與登記予被告乙女即甲男之女，乙女再於111年11月7日將系爭抵押權讓與登記予甲男，因系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不成立，則其後甲男對乙女、乙女對甲男所為讓與系爭抵押權及所擔保之系爭借款債權之行為，亦均屬無效。茲因系爭不動產有系爭抵押權之登記尚未塗銷，對伊等之所有權有所妨害，爰請求確認如訴之聲明㈠至㈢所載抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求甲男塗銷111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權登記等語，求為判決：㈠確認甲男與甲○○間就系爭不動產於103年10月7日設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認乙女與甲○○間就系爭不動產於105年8月25日讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認甲男與甲○○就系爭不動產於111年11月7日讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈣甲男應將上開第㈢項抵押權登記予以塗銷。
二、被告之答辯(以下就全體被告合稱被告，如單指其一則逕稱代號或姓名)：
㈠被告甲男、乙女則均以：甲男係本於信託之精神將系爭不
動產登記予甲○○，望其未來於子女有所需之時得以系爭不動產照拂之，縱認不符信託之要旨，其亦屬為照拂子女所為之借名登記。甲男與甲○○間確有220萬元之金錢消費借貸關係存在，甲○○向甲男借款220萬以買入系爭不動產，因而以系爭不動產為甲男設定系爭抵押權。因甲男之印鑑為其配偶即訴外人丙女持有，甲男擔心丙女與甲○○以通謀虛偽之方式塗銷系爭抵押權，侵害甲男之權利，甲男乃將系爭抵押權讓與乙女，使乙女得以為權利之監督，甲男與乙女間就系爭抵押權讓與，確實無債權債務關係，惟其讓與係一本於社會通念所為之行為。嗣因C男威嚇乙女要求將系爭抵押權塗銷，致乙女深感恐懼、身心疲倦，而與甲男協議將系爭抵押權返還登記予甲男，故系爭抵押權於111年11月7日所為讓與登記，洵屬合理。從而，縱系爭抵押權於105年8月25日、111年11月7日所為讓與均無效，惟系爭抵押權之設定登記自始有效，不因後續抵押權讓與之物權移轉行為無效而無效，且倘為無效，則系爭抵押權自始至終均未生移轉之結果等語。甲男另補稱：伊將系爭不動產贈與原告，係要求原告負有無償提供系爭房屋供訴外人丁女居住至死亡為止及供戊女居住至其結婚或自行購屋時為止之負擔(下稱系爭負擔)，因原告之法定代理人未履行系爭負擔，伊得依民法第412條規定撤銷伊與原告間就系爭不動產成立之贈與契約(下稱系爭贈與)等語。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前提出之
書狀及到庭陳述則為：甲○○前與甲男、乙女共同具狀提出上開答辯理由。嗣於本院112年8月10日言詞辯論期日到庭時先稱：起初係甲男要購買不動產，並向伊說購買系爭不動產可以投資，也可以居住，由伊出名購買，甲男出錢，之後系爭不動產賣出時若賺錢，甲男可以分伊一些紅利。
甲男出資購買系爭不動產的錢，即為伊向甲男所借用之金錢，伊借了220萬元等語，惟於同一期日後稱：伊與甲男之間是說由伊出名購買系爭不動產，甲男出錢，伊沒有向甲男借220萬元，系爭不動產實際為甲男所有，非屬伊所有，僅係以伊之名義辦理所有權登記等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院於112年9月26日言詞辯論期日協同原告、甲男、乙女彙整不爭執事項如下(本院卷第111、113頁)：
㈠甲男育有子女C男、乙女、戊女等3人，丁女為甲男之前配
偶。C男與D女為夫妻，其等之子女為原告，A童係104年間出生，B童係107年間出生，迄今尚未成年，原告之法定代理人為C男及D女。甲○○與上開人等均無親屬關係，其為甲男之好友。
㈡甲○○與簡欣妤於000年0月間成立買賣契約，由甲○○向簡欣
妤買入系爭不動產，買賣價金為220萬元，系爭土地所有權於103年8月11日以買賣為原因登記為甲○○所有。系爭房屋原為未辦理保存登記建物，於103年9月30日辦理建物所有權第一次登記，其建號為高雄市○○區○○段000○號建物。
㈢系爭不動產所有權於109年9月25日由甲○○以贈與為原因（
原因發生日期：109年9月2日）移轉登記予原告共有，應有部分比例各1/2 。
㈣甲○○以系爭不動產於103年10月7日為甲男設定系爭抵押權
，債務人為甲○○，債權人為甲男，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對於抵押權人於103年8月1日所立金錢消費借貸契約所發生之債務」，清償日期約定為113 年7月31日，約定利息（率）為5％年息，無約定遲延利息（率）及違約金。系爭抵押權於105年8月25日讓與登記予乙女，嗣於111年11月7日讓與登記予甲男。
㈤甲男於109年9月2日同意將系爭不動產贈與原告，原告亦同意受贈。
㈥審訴卷第183頁借據(下稱系爭借據)為甲○○所簽名及用印。
四、得心證之理由：本件爭點為：㈠甲○○與甲男於103年10月7日設定登記之系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？乙女、甲男先後輾轉受讓系爭借款債權，而分別於105年8月25日、111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？㈡原告依民法第767條第1項中段規定，請求甲男塗銷111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權登記，是否有據？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告主張其為系爭不動產之所有權人，甲男對甲○○就系爭不動產並不存在系爭抵押權及所擔保之系爭借款債權，嗣甲男讓與乙女之系爭抵押權及其債權，以及乙女再讓與甲男之系爭抵押權及其債權亦不存在等節，為被告所否認，故系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存否即屬不明確，致原告對於系爭不動產之所有權在私法上地位有受侵害之危險，原告起訴求為確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，及乙女、甲男輾轉受讓系爭抵押權所擔保之債權不存在，可認原告有即受確認判決之法律上利益。
㈡甲○○與甲男於103年10月7日設定登記之系爭抵押權所擔保
之債權，是否存在？乙女、甲男先後輾轉受讓系爭借款債權，而分別於105年8月25日、111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項本文定有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，亦即表意人之相對人知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負證明之責。又應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。準此，第三人如已證明間接事實，且依經驗法則及論理法則，足以推認表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示情事，該意思表示及法律行為即屬自始、確定、當然無效。查原告主張甲男與甲○○間並無系爭借款之債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，惟為甲男、乙女予以否認，並以前詞抗辯；另甲○○原否認原告上開主張，其後則改稱，其並未向甲男借用系爭借款等語。
⒉查甲○○於103年10月7日以系爭不動產為甲男設定系爭抵
押權，以擔保系爭借款債權，並經登記完竣乙節，有系爭不動產異動索引及高雄市政府地政局楠梓地政事務所112年1月13日函覆系爭不動產申請設定系爭抵押權之資料在卷可稽（審訴卷第19、25、59至66、97頁）。其次，依系爭不動產103年10月7日抵押權設定契約書於「擔保債權總金額」記載220萬元，及「擔保債權種類及範圍」記載：「擔保債務人對於抵押權人於103年8月1日所立金錢消費借貸契約所發生之債務」等語（審訴卷第64頁），可知系爭抵押權擔保者為系爭借據所生之債務，此亦為被告所自承(審訴卷第155、183頁)。就系爭借據所載甲○○向甲男借用系爭借款之原因、過程及系爭借款本息之清償等節，據甲男陳稱：甲○○當初為購買系爭不動產向其借款，其與甲○○在楠梓火車站前面道路之代書事務所談借款之事，甲○○向其借款220萬元，其當時帶220萬元現金去代書事務所交給甲○○，除了在代書事務所這一次外，兩人間沒有另外談過借款之事；去代書事務所之前，伊與甲○○沒有談過向其借錢之事；之前甲○○有提過想買房子，其於某日在仲介處看到出售系爭不動產之廣告，其叫甲○○來看房子，當天看完就在代書事務所簽買賣契約。甲○○當時說要將220萬元慢慢歸還，甲○○說有錢就會還，因為她有老公、孩子，暫時無法還錢，其說沒有關係；其與甲○○約定每月應償還之利息約9,000元，由甲○○提供系爭房屋予丁女、C男及戊女居住以扣抵利息等語(本院卷第33、35、37、39頁)，以及甲○○陳稱：是甲男要購買系爭房地，並說我買系爭不動產可以投資，由我出名買入系爭不動產，甲男出錢，將來賣出時，甲男會給我一些紅利；甲男從來沒有要求我還款，只有要求設定系爭抵押權，如此我就不能自行賣出系爭不動產，要出賣時，必須獲得甲男之同意；(問：請問你因為買系爭不動產，向甲男借多少錢？在哪裡借的？)我借了220萬元，不記得在哪裡向甲男借錢，只記得當時有數錢給賣房子的人，乙女及甲男當時也在場；(問：你在你所稱數錢那時之前，有無開口向甲男借錢？)沒有；(問：甲男拿錢出來當時或之前，你或他有無說要向甲男借錢？)甲男沒有講過這是要借給我的錢，他當時只有說買系爭不動產，我出名字，他出錢；自買入系爭不動產迄至移轉登記予原告時止，甲男從未要求我還錢；其後因為我女兒要申請岡山區有政府補助的幼兒園，我聽說如果我名下有房子，我女兒就不能申請，我就向甲男說要將系爭不動產過戶給他；（問：甲男說你因為買系爭不動產向他借了220萬元，這筆借款在你說要將系爭不動產過戶給甲男當時是怎麼處理？）我當時和甲男之間是說買系爭不動產由我出名字，他出錢，我沒有向他借220萬元。(問：你的意思是系爭不動產當時買入時，自始至終就是甲男才是系爭不動產之所有權人，只是以你的名義辦登記，系爭不動產實際上不是你的，你也沒有向甲男借220萬元？)是；甲男從來沒有和我提過說因為我欠他220 萬元，所以每個月要給他5,000元或9,000元的利息，也沒有提過讓丁女等3人住在系爭房屋以抵銷我每月應償還之借款利息之事，他從來沒有跟我講過利息的事情，也沒有跟我說講過他讓別人來住在這個房子抵掉利息的事等語(本院卷第39、41、43、45、47頁)以觀，可知甲男陳稱甲○○係臨時經其通知前往看屋後，於看屋同日在代書事務所簽訂買賣契約時，始向其借款220萬元，在此之前其與甲○○之間從未談過借款之事，甲○○則稱其與甲男從未談過向甲男借款220萬元之事，甲男僅表示以甲○○之名義買入系爭不動產，由甲男出錢，將來賣出時，甲男會給其一些紅利；甲男並要求設定系爭抵押權，如其欲出售系爭不動產須獲得甲男之同意等語，依上可知，甲○○及甲男2人前往代書事務所處理簽訂系爭不動產之買賣契約等事務之前，其2人間從未商議甲○○向甲男借款之事，惟甲男卻早已自行備妥220萬現金，並攜至代書事務所當場交付買賣價金，據此可知，系爭買賣契約成立及甲男向出賣人給付220萬元買賣價金之時，甲○○與甲男並無就該220萬元成立消費借貸契約之合意。尤其，甲○○、甲男各自就兩人間有無提及系爭220萬元借款之本金、利息之償還一節所為之陳述不相符合，自難逕信甲男前開所述甲○○向其借用系爭借款及兩人約定利息之抵償方式等節為真實。
⒊況且，據甲男及乙女於本院開庭時陳稱：系爭不動產登記於甲○○名下時，所有權狀正本一直係由乙女保管，迄至甲男為將系爭不動產所有權移轉登記予原告時，乃向乙女取回所有權狀正本，並交給D女辦理將系爭不動產過戶予原告之事宜等語(本院卷第107頁)，且據甲男自陳：系爭不動產過戶至原告名下，係因丁女、C男一直來向他吵著要房子，他被吵到沒辦法，就將系爭不動產過戶給兩個孫子即原告等語(本院卷第39頁)，復參酌被告曾共同具狀表示：甲男將系爭房屋登記予甲○○，係本於信託登記之精神為登記等語（審訴卷第155頁），則倘若甲○○確有向甲男借用系爭借款以購入系爭不動產，系爭不動產所有權即屬甲○○所有，豈有甲男長期未要求甲○○返還系爭借款，且系爭不動產之所有權正本由甲男委由乙女保管，甚至被告均稱系爭不動產買入後係信託登記於甲○○名下，且甲男得自行決定處分系爭不動產，將系爭不動產之所有權移轉登記予原告之理。是以，被告所辯甲男出借系爭借款予甲○○以購入系爭不動產，故以系爭不動產為甲男設定系爭抵押權以為系爭借款之擔保之說詞，已有諸多矛盾，且與事理不合。實則，應係甲男自行出資220萬元買入系爭不動產，並借用甲○○之名義為登記，因擔憂甲○○擅自處分系爭不動產，乃要求甲○○簽署系爭借據，及為甲男設定系爭抵押權，以為制肘。
⒋據上所述，堪認甲○○與甲男間並無系爭借款之債權債務
關係存在，則原告主張甲○○與甲男於103年10月7日設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，即屬有據。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，系爭抵押權擔保之系爭借款債權既不存在，系爭抵押權基於從屬性原則，即失所附麗而不存在，又甲男與甲○○間既無系爭借款債權及系爭抵押權之存在，自無甲男讓與系爭借款債權及抵押權予乙女之可能，亦無後續乙女再讓與甲男系爭借款債權及抵押權之可能，是原告請求確認甲男對甲○○就系爭不動產於103年10月7日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，確認乙女對甲○○就系爭不動產於105年8月25日辦理讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及確認甲男對甲○○就系爭不動產於111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，均有理由。
㈢原告依民法第767條第1項中段規定，請求甲男塗銷111年11
月7日辦理讓與登記之系爭抵押權登記，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查原告為系爭不動產之所有權人，甲○○與甲男間通謀虛偽成立系爭借款契約之意思表示及就系爭不動產設定系爭抵押權，且其後將系爭借款債權及抵押權輾轉讓與乙女、甲男之法律行為，既經認定無效，則系爭不動產在登記上於111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權登記，已妨害原告對系爭不動產所有權之行使，是原告依民法第767條第1項中段規定，訴請甲男將前開抵押權之登記予以塗銷，亦屬有據。⒉另按民法第419條所謂贈與之撤銷，僅及於債權行為，物
權行為不因此受影響，上訴人仍取得系爭土地所有權，是被上訴人依不當得利規定請求上訴人返還，應依民法第758 條規定，請求移轉系爭土地所有權登記，以返還其無法律上之原因所受之利益，不生塗銷登記之問題(最高法院108年度台上字第1474號判決意旨參照)。是以，姑不論甲男所辯其與原告間之系爭贈與有無約定系爭負擔，以及原告之法定代理人未履行系爭負擔等節，是否屬實，本件縱甲男得依民法第412條規定撤銷其與原告間之系爭贈與，亦僅能對原告行使債權之請求權，請求原告移轉登記系爭不動產之所有權，對於原告現為系爭不動產所有權人之地位，不生影響，是原告本於所有權人之地位，行使民法第767條第1條中段規定之物上請求權，請求甲男塗銷前開抵押權之登記，核屬有據。甲男上開所辯，為不足採。
五、綜上所述，原告請求確認甲男對甲○○就系爭不動產於103年10月7日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，確認乙女對甲○○就系爭不動產於105年8月25日辦理讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及確認甲男對甲○○就系爭不動產於111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，訴請甲男塗銷於111年11月7日辦理讓與登記之系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法、所提證據及甲男聲請傳喚丁女、戊女欲證明其2人無法返回系爭房屋一節，經本院審酌後認於判決之結果不生影響，自無逐一論敘及傳喚作證之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
民事第二庭法 官 許慧如附表：
土地標示 編號 土地坐落 權利範圍 1 坐落高雄市○○區○○段000地號 原告2人各1/2 2 坐落高雄市○○區○○段00000地號 同上建物標示 編號 建號 建物門牌 權利範圍 1 坐落高雄市○○區○○段000○號 高雄市○○區○○巷00號 原告2人各1/2以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
書記官 林榮志