臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第327號原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 劉佩真訴訟代理人 盧姿伶被 告 林德勝
翁麗援（即林瑞麟之繼承人）
林長縉（即林瑞麟之繼承人）
林秀雯（即林瑞麟之繼承人）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就附表所示土地，所設定如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。
二、被告丁○○應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、原告之法定代理人原為林謙浩，於訴訟繫屬中變更為己○○，經己○○具狀聲明承受訴訟（本院卷第107至109頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。
二、被告翁麗援、林長縉、林秀雯（下合稱翁麗援等3人）均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人縉統實業有限公司（下稱縉統公司）於民國83年8月16日邀同其法定代理人甲○○為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）250萬元，未依約按期清償，經原告依法訴追後，因不足受償而取得本院107年度司執字第25654號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。又甲○○前於00年0月間，以其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍8分之1，下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予其胞弟即被告丁○○，然系爭抵押權實無被擔保之債權存在，縱屬存在，以系爭抵押權所登記之存續期間至84年9月15日止、清償日期亦為84年9月15日，依民法第125條前段規定，丁○○之本金債權業於99年9月14日罹於消滅時效，復依同法第880條規定，於消滅時效完成後，5年間亦未實行其抵押權，則系爭抵押權迄104年9月14日後亦已消滅。
嗣甲○○於104年7月2日死亡，系爭土地由被告翁麗援即其配偶及被告林長縉、林秀雯即其子女共同繼承，怠於行使對丁○○塗銷系爭抵押權之權利，而系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關原告債權之實現暨後續追償，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，自有確認利益。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段，先位主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，備位主張系爭抵押權及所擔保之債權已罹於時效期間，並依民法第113條、第242條、第767條第1項中段等規定，代位翁麗援等3人請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記等語。並㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭抵押權登記及其所擔保之債權均不存在。⒉丁○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：丁○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告之答辯：㈠被告丁○○辯以：甲○○於81年間商請伊以伊所有高雄市○○區○○
段○○段000地號土地及其上同段460建號即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭國昌街房地）向保證責任高雄市第叁信用合作社（下稱高雄三信）借款，設定擔保債權額120萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），所借款項供甲○○經商周轉之用，並約定由甲○○代為清償。嗣甲○○經商失敗，無力還款，致系爭國昌街房地於00年0月間遭查封拍賣，拍定價金150餘萬元，致伊喪失系爭房地所有權而受有損害，乃以系爭土地設定系爭抵押權予伊。雖系爭抵押權約定清償日為84年9月15日，惟甲○○於00年0月00日出具聲明書請求寬限清償期，經伊同意，嗣甲○○死亡後，翁麗援等3人於000年0月00日出具同意書，同意繼續償還債務，依法已生時效中斷之效果，伊之債權請求權自未罹於時效，原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林長縉辯以：甲○○確積欠丁○○債務而設定系爭抵押權，
迄未清償完畢，伊亦願為甲○○清償借款，於甲○○死亡後，伊與胞姊林秀雯已陸續償還約10萬元等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告翁麗援、林秀雯經通知未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠原告提起本件訴訟有確認利益。
㈡縉統公司83年8月16日邀同其法定代理人甲○○為連帶保證人，
向原告借款250萬元，未依約清償，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發84年度促字第18569號支付命令，迭經原告執以聲請強制執行，不足受償部分嗣經取得系爭債權憑證。
㈢甲○○以其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000○00000地號土地（
權利範圍均為8分之1），於84年7月19日共同設定擔保債權總金額160萬元、存續期間84年7月15日至同年9月15日、收件登記字號84年專楠字第062490號、證明書字號104楠證字第001844號之抵押權予丁○○（即系爭抵押權）。嗣838-1地號土地於87年1月7日經徵收，於100年1月25日以接管為原因，登記為高雄市所有（管理者為高雄市政府工務局）。
㈣丁○○於81年3月11日以其所有系爭國昌街房地向高雄三信設定
系爭最高限額抵押權，登記債務人為甲○○，於同年月23日因清償而塗銷抵押權登記，後於93年5月11日因拍賣而由訴外人取得所有權。
㈤甲○○於104年7月2日死亡，翁麗援等3人為其法定繼承人。嗣
林秀雯於同年9月7日向高雄地院陳報遺產清冊（嗣移由臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）管轄），聲請狀記載「被繼承人生前有無負債、負債若干、債務人為何，均不得而知，被繼承人亦未以遺囑指示」等語，所陳報之104年9月4日遺產清冊記載「二、消極財產部分：債權人：不詳、對被繼承人之債權：不詳」經高少家法院於104年10月30日以高少家美家司光104年度司繼字第3508號裁定，對甲○○之債權人為公示催告。
㈥翁麗援等3人於105年6月21日簽立如本院卷第76頁所示之同意
書（下稱系爭同意書），承諾為甲○○清償其生前對丁○○所負之150萬元債務。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權有無被擔保之債權存在？原告請求確認系爭抵押
權及其所擔保之債權不存在，並請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈡系爭抵押權所擔保之債權如存在，已否罹於民法第125條消滅
時效及第880條除斥期間？原告請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權並不存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年度台上字第170號判決意旨可參。本件原告否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，依照前開規定及說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在一節，負舉證之責任。
⒉丁○○固以其於81年3月11日，將系爭國昌街房地設定系爭最高
限額抵押權向高雄三信借款，貸得款項悉供甲○○經商周轉之用，因甲○○未依約向貸與人清償，致其所有系爭國昌街房地遭查封拍賣，拍定價金150餘萬元，甲○○無力賠償，乃以系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，固提出系爭國昌街房地登記謄本為證（本院112年度審訴字第67號卷《下稱審訴卷》第125至129頁），然依異動索引顯示系爭最高限額抵押權於81年3月23日即因清償而刪除、88年8月24日復以訴外人周境城為權利人設定抵押權、93年5月4日經法院囑託塗銷高雄三信及周境城之抵押權、同年月11日訴外人陳有福因拍賣取得系爭房地所有權（本院卷第233至236頁），高雄三信亦函復本院債務人甲○○於該社所擔保之抵押物，已於00年0月間拍賣抵銷債務等語（本院卷第103頁），然系爭抵押權係於84年7月19日即已設定，於設定登記之時，系爭國昌街房地尚未經拍賣，丁○○以系爭抵押權之設定係為擔保甲○○賠償其所受系爭國昌街房地遭查封拍賣之損失，前後時序已有未合。
⒊丁○○雖提出甲○○於96年5月15日書立之聲明書（下稱系爭聲明
書），上載「本人於民國84年向您抵押借款160萬元，至今尚欠母金150萬元未還，請求再寬延償還期限」等語（本院卷第75頁），惟依丁○○所述，甲○○並非以系爭土地向丁○○抵押借款160萬元，而係甲○○以丁○○所有系爭國昌街房地向高雄三信抵押貸款，嗣因無力清償致該房地遭查封拍賣導致丁○○受有喪失房地所有權之損害賠償債權，則系爭聲明書記載「向您抵押借款160萬元」等語，與丁○○所辯事實不符，自難憑採。復觀諸系爭聲明書「甲○○」之簽名明顯與其在84年間向原告借款而簽署於印鑑卡、週轉金貸款契約、國內信用狀融資契約及借據等文件之簽名不符（本院卷第67至73頁），應非出自同一人之筆跡，丁○○亦於本院陳稱並未親見甲○○簽名於其上，而是其至甲○○住家時由甲○○連同10萬元當場交付等語（本院卷第311頁），則系爭聲明書是否確為甲○○所出具而為其承認對丁○○尚負150萬元債務之證明，亦有可疑；復經本院當庭勘驗系爭聲明書及系爭同意書，二者紙質相冋（同為白色宣紙），紙張新舊亦相同（本院卷第61頁），然以前揭二份文書所載簽立時間相隔約9年，系爭聲明書自簽立至提出於本院之時更歷時約16年之久，核與一般紙張經歷相當時日而呈現較為泛黃、破舊之歲月痕跡有別，不無事後製作之嫌，尚無從據為有利被告之認定。
⒋丁○○復執系爭同意書，其上固記載「甲○○於民國104年死亡前
，交代他尚欠您債務150萬元，他沒能力還，如果有一天他走了，要我們母子盡力，分期慢慢還給您，我們同意按照甲○○的交代處理」等語（本院卷第76頁），林長縉雖亦於本院陳稱甲○○尚欠丁○○錢，伊願為父親償還債務，從簽立系爭同意書後，伊與胞姊林秀雯又陸續清償了10萬元，還剩140萬元左右等語（本院卷第63至64頁），惟依丁○○所述，甲○○於104年7月2日死亡後，其每個月都去甲○○家催討160萬元債務，其繼承人說有錢就會還給伊等語（本院卷第63頁），然林秀雯於000年0月間陳報遺產清冊而向高雄地院提出之聲請狀雖已檢附系爭土地登記第一類謄本（編為證物四）而知有系爭抵押權設定登記一情，然仍於聲請狀記載「被繼承人生前有無負債、負債若干、債務人為何，均不得而知，被繼承人亦未以遺囑指示」等語，所陳報之遺產清冊記載「二、消極財產部分：債權人：不詳、對被繼承人之債權：不詳」等語(審訴卷第37至57頁），倘丁○○於甲○○死亡後，確有積極向其繼承人催討債務且經承諾還款，林秀雯應無於聲請狀、遺產清冊均記載甲○○之債權債務關係不詳等語，是翁麗援等3人固出具系爭同意書承認甲○○對丁○○尚負有債務且同意清償，然與林秀雯為陳報遺產清冊而提出於法院之文件記載均有未合，系爭同意書亦無從作為有利被告之認定。
⒌至證人丙○○即丁○○二嫂、證人戊○○即丁○○胞弟及證人乙○○○即
丁○○胞姊固均於本院證稱因甲○○欠丁○○錢，故以系爭土地設定系爭抵押權給丁○○以擔保還款等語（本院卷第210、213、
215、218頁），然甲○○以系爭國昌街房地向高雄三信貸得款項若干，證人丙○○證稱為160萬元；證人戊○○證稱第1次81年間借100萬元、第2次在88年間借100萬元；證人乙○○○則不清楚借了多少錢（本院卷第206、212、217頁），雖證人戊○○證稱81年間甲○○向高雄三信貸得100萬元，與丁○○所述較為相符，然丁○○稱甲○○僅將其中15萬元交付伊，另20萬元用以清償第五信用合作社借款，其餘65萬元悉由甲○○取走，嗣甲○○無力清償高雄三信100萬元借款致其系爭國昌街房地遭拍賣，拍定價金150餘萬元，與系爭抵押權所設定之擔保債權額160萬元相近，然於84年間設定系爭抵押權時，甲○○既僅向高雄三信借款100萬元，系爭最高限額抵押權擔保債權額則僅120萬元，而系爭國昌街房地係於93年間始遭債權人拍賣取償，顯然於設定系爭抵押權時，丁○○或甲○○尚不知悉拍賣所得金額，雙方亦未發生160萬元之債權債務關係，是系爭抵押權設定時，應無被擔保之債權存在，堪可認定。⒍綜上，依被告所舉前開事證，不足認定丁○○對甲○○有系爭抵
押權所擔保之160萬元債權債務關係存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。㈡原告代位翁麗援等3人請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項及第242條前段分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決意旨參照）。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。而普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。
⒉查被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述。是
系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。惟丁○○塗銷系爭抵押權登記以前，仍足以妨害翁麗援等3人對系爭土地所有權之行使，翁麗援等3人自得本於民法第767條第1項中段之規定，請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，然未為之，顯已怠於行使其權利；又原告為甲○○之債權人，依系爭債權憑證所載，翁麗援等3人應於繼承甲○○之遺產範圍內，與訴外人縉統公司、翁陳美鳳、黃汶、伍統企業股份有限公司連帶給付152萬772元，及自84年6月16日起至清償日止，按年息10.29%計算之利息，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金（下稱系爭債權），然甲○○所留遺產僅系爭土地及其上未保存登記門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號建物（下合稱系爭房地），有全國財產稅總歸戶財產查詢清單可稽（審訴卷第55頁），而系爭房地前經訴外人匯誠第一資產管理股份有限公司聲請強制執行，經高雄地院以103年度司執字第84189號清償債務等強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），經囑託不動產估價師鑑定系爭房地價值，土地為119萬7,000元、建物為16萬961元，總價135萬7,961元，因土地核定之拍賣最低價額尚不足清償系爭抵押權等優先債權及執行費用，認拍賣無實益而視為撤回，僅就建物部分拍賣，經二次減價拍賣均無人應買（拍賣底價由35萬元減為28萬元再減為22萬4,000元），公告3個月後亦無人應買，債權人復未承受而視為撤回執行，此經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪認甲○○所遺財產已不足清償對原告所負債務，原告如不代位行使民法第767條第1項中段所定之權利，其系爭債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因保全債權，依民法第242條前段規定，代位翁麗援等3人行使民法第767條第1項中段所定之權利，請求丁○○塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。⒊又本院既認原告先位主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權
不存在為有理由，則系爭抵押權即失其從屬性而亦不存在，原告備位主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效、抵押權之實行已罹於除斥期間部分（即本件爭點㈡部分），即無庸審酌，附此指明。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，惟仍有抵押權登記之形式存在，有害系爭土地所有權之行使，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位翁麗援等3人請求丁○○塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
書記官 黃盈菁附表：
抵押權標的 權利人 設定權利範圍 存續期間 清償日期 擔保債權總金額 債務人兼設定義務人 登記日期 收件字號 高雄市○○區○○段○○段000地號土地 （面積226平方公尺、權利範圍8分之1） 丁○○ 8分之1 84年7月15日 至 84年9月15日 84年9月15日 160萬元 甲○○ 84年7月19日 專楠字第062490號