臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第446號原 告 黃蔣淑娥
蔣時安蔣基發
蔣清風蔣清泰（即蔣清福承受訴訟人）
蔣元升（即蔣明助承受訴訟人）共 同訴訟代理人 呂郁斌律師被 告 盧輝雄
盧鼎鑫
盧采婕共 同訴訟代理人 余景登律師被 告 盧美珠
盧侑均
盧雅珊盧縼宜黃靖傑上一人 兼法定代理人 凌心慈
黃靖芳黃美麗黃燕鳳黃燕霜黃燕玲上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告Ａ１０、Ａ１１應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如附圖編號409（1）部分（面積為18.48平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。
二、被告Ａ１１應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如附圖編號409（2）部分（面積為0.1平方公尺）、409（3）部分（面積為0.27平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告Ａ１０、Ａ１１負擔二分之一，餘由原告負擔。
五、本判決第一、二項得假執行；但被告Ａ１０、Ａ１１如以新臺幣289,000元為原告預供擔保；被告Ａ１１如以新臺幣5,800元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前，原則上當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第16
8、第175條第1項分別定有明文。查原告蔣清福、蔣明助於提起本件訴訟後，分別於民國112年9月15日、113年12月27日死亡，並分別由其等繼承人蔣清泰、蔣元升辦理繼承登記等情，有除戶戶籍謄本、土地登記第一類謄本可參（院卷一第349頁至第359頁），是原告依民事訴訟法第175條第1項規定具狀聲明由蔣清泰、蔣元升承受訴訟（院卷一第347頁至第348頁），該書狀繕本並經被告收受（院卷一第347頁），於法核無不合，應予准許。
二、被告Ａ１６、Ａ１７、Ａ１８、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１、Ａ２２、Ａ２３、Ａ２４、Ａ２５、Ａ２６經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有人，惟被告Ａ１０、Ａ１１未得原告之同意，竟於系爭土地上搭建如附圖編號409（1）所示之A鐵皮車棚（下稱系爭鐵皮車棚）；Ａ１１則於系爭土地上搭建如附圖編號409（2）、（3）所示之水槽、水錶（下稱系爭水槽、水錶）；又被告Ａ１０、Ａ１１、Ａ１５、Ａ１６、Ａ１７、Ａ１８、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１、Ａ２２、Ａ２３、Ａ２４、Ａ２５、Ａ２６均為附圖編號409（4）所示Ｂ三合院（下稱系爭三合院）之事實上處分權人，而系爭三合院之興建亦未得原告之同意，是系爭鐵皮車棚、系爭水槽、水錶、系爭三合院占有系爭土地，均無合法之占有權源，爰依民法第767條第1項規定，請求被告拆除前開地上物，並將土地交還予原告等語。並聲明：㈠Ａ１０、Ａ１１應將系爭土地上系爭鐵皮車棚拆除，並將該部分土地返還原告。㈡Ａ１１應將系爭土地上系爭水槽、水錶拆除，並將該部分土地返還原告。㈢被告應將系爭土地上系爭三合院拆除，並將該部分土地返還原告。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告Ａ１０、Ａ１１、Ａ１５則以：系爭鐵皮車棚原L形水泥牆壁係其
等祖先於70、80年間所建，並非Ａ１０、Ａ１１所建，嗣該水泥牆壁所搭建之祖厝遭拆除後，Ａ１０曾於該處新建二樓鴿舍，鴿舍經拆除後，再由Ａ１１增設鐵皮屋頂及鐵皮牆壁，目前供堆放雜物使用；又系爭三合院係由被告祖先所建，現已不知悉系爭三合院之事實上處分權人為何人，被告亦未居住於系爭三合院內，故被告並無拆除系爭鐵皮車棚、系爭三合院之權限。其次，系爭土地重測前為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱294號土地），重測前面積原為553平方公尺，而於81、82年間重測後分割為系爭土地及其餘8筆土地，該9筆土地面積合計為556.81平方公尺，堪認294號土地重測分割後有增加3.81平方公尺之事實；又與系爭土地相鄰之高雄市○○區○○段000地號土地（下稱407號土地），為被告之祖傳土地，該地重測前為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱296號土地），重測前面積為145平方公尺，於82年間重測後面積更改為104.99平方公尺，面積短少40.01平方公尺，足見被告祖先搭建系爭鐵皮車棚、系爭三合院時，應有確認係搭蓋在其祖傳土地即407號土地上，僅係因系爭土地、407號土地之共有人於81、82年未依土地法第46-2條規定而錯誤指界後，才造成系爭鐵皮車棚、系爭三合院無權占有系爭土地之情形等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告Ａ１６、Ａ１７、Ａ１８、Ａ１９、Ａ２０、Ａ２１、Ａ２２、Ａ２３、Ａ２４、Ａ２５
、Ａ２６經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項㈠系爭土地重測前為294號土地，原為原告Ａ００２、Ａ０３、Ａ０６、Ａ０
７及蔣明助、蔣清福共有，現由Ａ００２、Ａ０３、Ａ０６、Ａ０７、蔣清泰、蔣元升共有（審訴卷第59頁至第61頁、院卷一第251頁至第252頁）。
㈡依土地登記謄本，407號土地重測前為296號土地之所有權人為訴外人盧鵬（院卷一第247頁）。
㈢系爭鐵皮車棚原L形牆壁是祖先所建，Ａ１０新建二樓鴿舍（審
訴卷第101頁照片參照），後Ａ１０將二樓鴿舍以吊車吊走，由Ａ１１增設鐵皮屋頂及鐵皮牆壁，目前做堆放雜物使用（院卷一第29頁照片參照）。
㈣系爭水槽及水錶係Ａ１１所有，供門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00號（下稱系爭門牌）建物使用。
㈤系爭三合院門牌號碼為高雄市○○區○○路00巷00號（即系爭門
牌），系爭門牌係由Ａ１１之祖父即訴外人盧新周裝設電錶，現用電戶已更改為Ａ１１、陳瓊美（院卷一第309頁) ，Ａ１１之父親Ａ１０表示其從小居住於系爭三合院，但現在Ａ１０、Ａ１１均已搬離系爭三合院，並居住於系爭三合院旁邊Ａ１１整修之新屋（下稱新建房屋）內。
四、本件之爭點㈠系爭鐵皮車棚、系爭三合院之事實上處分權人為何人？㈡原告依民法第767條第1項規定，請求Ａ１０、Ａ１１應將系爭土地
上系爭鐵皮車棚拆除，並將該部分土地返還原告，有無理由？㈢原告依民法第767條第1項規定，請求Ａ１１應將系爭土地上系爭
水槽、水錶拆除，並將該部分土地返還原告，有無理由？㈣原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭土地上系
爭三合院拆除，並將該部分土地返還原告，有無理由？
五、本院得心證之理由㈠系爭鐵皮車棚之事實上處分權人應為Ａ１０、Ａ１１：
⒈按所謂建築物，係指劃定可供吾人利用之一定空間，作為所
有權支配客體之構造物，基於所有權標的物獨立性原則及一物一權主義之要求，建築物之特定部分必須具備構造上及使用上之獨立性，始能成為獨立所有權之客體。次按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100年度台上字第4號、103年台上字第919號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭鐵皮車棚原L形牆壁是祖先所建，Ａ１０於該址新建
二樓鴿舍（審訴卷第101頁照片參照），後Ａ１０將二樓鴿舍以吊車吊走，由Ａ１１增設鐵皮屋頂及鐵皮牆壁等情（院卷一第29頁照片參照），為兩造所不爭執（如不爭執事項㈢所示），是此部分之事實堪以認定。而原先該址所興建之祖厝，既已經拆除至剩餘一面L形牆壁，揆諸前揭說明，該L形牆壁早已不具備構造上及使用上之獨立性，難謂為有獨立所有權之建築物。嗣該L形牆壁經Ａ１０搭建其餘牆壁、加蓋屋頂興建為二樓鴿舍後，已經附合為該新建建築物之一部，後Ａ１０拆除二樓鴿舍後，又再經Ａ１１增設鐵皮屋頂及鐵皮牆壁，足認該L形牆壁已由新建建築物之所有人即Ａ１０、Ａ１１取得所有權，是Ａ１
０、Ａ１１辯稱其等對系爭鐵皮車棚無事實上處分權云云，不足為採。
㈡原告依民法第767條第1項規定，請求Ａ１０、Ａ１１應將系爭土地
上系爭鐵皮車棚拆除，Ａ１１應將系爭水槽、水錶拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查，原告為系爭土地之所有人，而系爭鐵皮車棚、系爭水槽、水錶設置於系爭土地上，且系爭鐵皮車棚為Ａ１０、Ａ１１所有，系爭水槽、水錶則為Ａ１１所有等情，業經本院認定如前，並有系爭土地登記謄本及附圖可憑（院卷二第125頁至第126頁），足徵Ａ１０、Ａ１１所有之系爭鐵皮車棚、系爭水槽、水錶確實有占用系爭土地之情形，揆諸前揭說明，Ａ１０、Ａ１１自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，先予敘明。
⒉Ａ１０、Ａ１１雖辯稱系爭土地於81、82年間因錯誤指界而致土地
範圍錯誤，而被告祖先之祖傳土地為407號土地，系爭鐵皮車棚、系爭水槽、水錶應均係設置於407號土地上，並未無權占有系爭土地云云。惟查，407號土地之所有人為盧鵬，而Ａ１０等人之族內並無名為「盧鵬」之親戚、祖先等情，業經被告自陳在卷（院卷一第281頁），並有407號土地登記謄本可考（院卷一第247頁），是407號土地是否確為Ａ１０、Ａ１１家族之祖傳土地，已有疑義。
⒊其次，系爭土地重測前之294號土地原面積為553平方公尺，
分割為系爭土地及其餘8筆土地後（該9筆土地面積合計為55
6.81平方公尺），面積增加3.81平方公尺；407號土地重測前之296號土地原面積為145平方公尺，重測後面積為104.99平方公尺等情，固有系爭土地之異動索引、地籍調查表、29
4、296號土地登記簿可參（院卷一第161頁至第201頁、第287頁至第288頁），惟經本院函詢系爭土地、407號土地重測後為何會有面積之變動，經高雄市政府地政局岡山地政事務所函覆：294號土地因跨住宅區及道路2種使用分區，故依據都市計畫法第23條第3項規定，依土地使用分區界線逕為分割為系爭土地及高雄市○○區○○段00000地號土地，另296號土地因跨住宅區及道路2種使用分區，故逕為分割出407號土地及同區段407-1地號土地，重測後面積分別為104.99平方公尺、8.20平方公尺。有關地籍圖重測係依據土地法第46條之1至第46條之3、地籍測量實施規則及土地法第46條之1至第46條之3執行要點等相關規定辦理，重測前地籍圖係由日據時期使用至今之紙圖，因圖紙伸縮、破損、比例尺變更等原因，故辦理地籍圖重測，於地籍圖重測之地籍調查期間，通知土地所有權人到場指界，並依其指界結果測量及計算土地範圍之實際面積，重測前之面積係依日據時期使用至今之紙圖計算之圖面面積，重測後之面積係依土地所有權人指界結果計算其土地範圍之實際面積，故有所差異。系爭土地進行重測時，系爭土地共有人有到場，鄰地407號土地所有權人未到場，如未全部共有人都到場，現場指界後，地政機關會發函通知土地所有人、鄰地所有人，並公告重測結果30天，如果30天內都無人異議等，就會確定界址，系爭土地重測後，歷年來均無人提出異議等語，有該函文及本院電話紀錄可證（院卷一第59頁至第60頁；院卷二第127頁至第128頁）。由上可知，系爭土地進行重測時，均有依土地法第46條之1至第46條之3規定，通知土地所有人到場指界，其施測程序與法律規範之要件並無不符。且土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，依土地法第46條之2第2項規定準用第59條第2項規定，應由高雄市政府地政機關予以調處，土地所有權人不服調處者，得於接到調處通知後15日內向法院訴請處理，然地政機關於81年間依系爭土地共有人之共同指界實施地籍測量後，均未有人以指界錯誤為由提出異議，亦未起訴請求另定界址，則Ａ１０、Ａ１１既非鄰地即407號土地之所有人，現再指摘土地測量錯誤云云，自無可取。
⒋又按辦理土地登記前，應先辦地籍測量，其已依法辦理地籍
測量之地方，應即依本法規定辦理土地總登記，土地法第38條第1項定有明文。是以每筆土地之面積係依據地籍圖之界址而確定，並非先行確定每筆土地之面積然後據以移動界址，其理至明（最高法院69年度台上字第308號判決意旨參照），Ａ１０、Ａ１１雖辯稱407號土地重測後面積有縮減之情事，然系爭土地於重測後，並無面積明顯增加之情形，且系爭土地、407號土地重測後所增加、減少之面積，亦無互核相符，自難認407號土地之面積有誤劃分為系爭土地面積之可能。況系爭土地辦理地籍圖重測時，係先確認界址，再依界址計算土地面積，自無可能依重測後計算之土地面積，再任意變更界址。且系爭土地重測前係使用日據時期之圖紙，或有圖紙伸縮、破損、比例尺變更之情形，是系爭土地、407號土地因重測時之測量技術及儀器較日據時期優良、精密，致重測後面積有所更動，亦屬情理之常，自不能僅因系爭土地、407號土地重測前後之面積有所差異，即遽認重測後之界址有誤，是Ａ１０、Ａ１１前開所辯，要無可採。
⒌據此，Ａ１０、Ａ１１既無法證明其所有之系爭鐵皮車棚、系爭水
槽、水錶有合法之占有權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求Ａ１０、Ａ１１應將系爭土地上系爭鐵皮車棚拆除，Ａ１１應將系爭水槽、水錶拆除，並將該部分土地返還原告，自屬有據。
㈢系爭三合院之事實上處分權人無法證明為被告：
⒈按土地所有人以其土地上未經所有權第一次登記之建物係無
權占有土地為由，請求拆屋還地者，對於其所起訴之對象，就該建物享有所有權或事實上處分權之事實，應負舉證之責任（最高法院91年度台上字第1909號判決意旨參照）。房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於該房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院97年度台上字第1101號判決意旨參照）；又未辦保存登記之建物雖無法辦理所有權移轉登記，惟仍得讓與事實上處分權，該處分權能係以物為對象，對物為占有、使用、收益及事實上處分，讓與人讓與該事實上處分權，係屬處分行為，以當事人間之讓與合意及讓與人將該未辦保存登記之建物交付，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102年度台上字第1472號民事判決意旨參照），亦即不動產所有權之讓與本經登記始生效力，但未辦保存登記之建築物無法登記，因此，事實上處分權的讓與係以交付為其要件，而無須經登記。簡言之，事實上處分權之讓與係以交付作為其公示要件。
⒉經查，系爭三合院為未辦保存登記之建物，原告訴請被告拆
除系爭三合院，自應就被告為系爭三合院之事實上處分權人乙情負舉證之責。原告雖以系爭三合院之電錶為被告之祖父盧新周所裝設，且Ａ１０從小居住於系爭三合院，而認系爭三合院之事實上處分權人為盧新周，於盧新周過世後，則由盧新周之繼承人即被告所繼承云云。惟查，系爭三合院所使用之門牌號碼為高雄市○○區○○路00巷00號（即系爭門牌），惟Ａ１１於系爭三合院旁重新搭建房屋一棟（即新建房屋），而新建房屋與系爭三合院共用系爭門牌，現被告均未居住於系爭三合院內，係由訴外人陳瓊美及其女兒居住、使用系爭三合院等情，業經本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄及現場照片可參（院卷一第101頁至第113頁）；復經本院以系爭門牌查詢該處電錶之申設紀錄，僅查得電錶於25年12月1日所申設，惟因檔案逾保存年限銷毀而無從知悉電錶之申設人，現系爭門牌之用電戶已更改為Ａ１１、陳瓊美等情，有台灣電力股份有限公司高雄區營業處114年10月30日回函可稽（院卷一第307頁至第309頁)；而系爭門牌現已查無申設紀錄，僅知悉最早設籍日期為35年10月1日，盧新周有擔任過該門牌號碼之戶長等情，有高雄○○○○○○○○114年10月22日函文可佐（院卷一第289頁至第293頁），可知系爭門牌、電錶之申設人為何人，已無可考，僅能知悉盧新周曾設籍於系爭三合院，揆諸前揭說明，尚難僅此認定盧新周即為系爭三合院之事實上處分權人。況被告現均無實際居住、使用系爭三合院，自亦不符合事實上處分權需以讓與作為公示外觀之要件。
⒊至系爭門牌之納稅義務人雖為Ａ１１（院卷一第313頁），然觀
諸該稅籍資料所載之課稅房屋為三層之磚造房屋，起課年月為113年7月，可見該稅籍之課稅對象並非系爭三合院，而係指Ａ１１之新建房屋，是僅憑該稅籍資料，亦無從認定Ａ１１為系爭三合院之事實上處分權人。基此，原告既無法證明被告為系爭三合院之事實上處分權人，則其依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭三合院，並將該部分土地返還原告，難認有理。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求Ａ１０、Ａ１１應將系爭土地上系爭鐵皮車棚拆除，Ａ１１應將系爭水槽、水錶拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告上開勝訴部分，因所命給付金額均未逾新臺幣500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告就此部分固陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟僅係促使法院為職權發動，爰不另為假執行准駁之諭知，並依民事訴訟法第392條第2項規定，職權酌定相當之擔保金額，宣告Ａ１０、Ａ１１預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條。中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
民事第三庭 法 官 楊凱婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
書記官 楊芷心附圖：高雄市政府地政局岡山地政事務所複丈日期113年1月15日現況測量成果圖（院卷一第133頁）。