臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第434號原 告 立緹生醫科技有限公司法定代理人 陳語彤訴訟代理人 李學鏞律師
劉奕辰被 告 李靜如即凱笠企業行訴訟代理人 陳欽煌律師
吳哲華律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾叁萬肆仟肆佰零柒元，及自民國一百一十一年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾叁萬肆仟肆佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國110年10月間向原告訂購KANIS雙效膠囊(下稱系爭商品)，由原告為被告規劃商品、統籌及負責提供原料及找尋代工等事宜，兩造間成立承攬或買賣契約，原告已委請訴外人漢軒生技有限公司(下稱漢軒公司)代工系爭商品，及向漢軒公司給付新臺幣（下同）1,125,454元，並於110年10月29日將系爭商品交付被告委請之訴外人騰康健國際有限公司(下稱騰康健公司)進行外包裝後，再由騰康健公司送貨給被告，被告當時向原告表示先確認商品數量，因此尚未付款。原告於110年12月6日開立請款單以LINE通訊軟體傳送予被告，請求被告給付新臺幣(下同)1,389,047元，惟因更換手機，未留存對話紀錄，嗣原告於111年1月26日起多次催告被告付款，被告仍未付款，被告應自111年1月27日起負遲延責任，爰依買賣契約或承攬契約關係，請求本院擇一判決等語，求為命：㈠被告應給付原告1,389,047元，及自111年1月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊否認原告自行製作之請款單之真正，依原告所舉證據未能證明兩造間就系爭商品成立承攬、買賣或任何契約，且原告未舉證證明對被告有1,389,047元貨款債權存在。若認原告之請求有理由，訴外人許凱淇即被告之女兒係我國註冊第00000000、00000000號商標(下稱系爭商標)之商標權人，並將系爭商標專屬授權予被告，以「可妮絲（KANIS)」品牌販賣美妝商品。被告委託原告代工生產KANIS氣墊粉餅組（含外包裝紙盒、外包裝袋、粉餅盒、粉蕊，下稱系爭粉餅組），因原告代工生產之系爭粉餅組有生菌數超標之重大瑕疵，經被告通知退貨及不得流通至市面。詎原告收受前開退貨商品後未予銷毀，未經被告同意或授權，原告將前開退貨之系爭粉餅組800個販售予訴外人允陳有限公司(下稱允陳公司)，再由允陳公司分別在社群媒體Instagram(帳號so.cheap,market，下稱IG)、蝦皮拍賣網站(帳號socheapmarket，下稱蝦皮賣場)進行直播或網路銷售，侵害系爭商標之商標權。系爭粉餅組每個定價1,380元，被告得依商標法第71條第1項第3款規定，依上開定價之1,500倍，請求原告賠償207萬元。另兩造已解除系爭粉餅組之契約，且被告已退貨，被告已向原告給付之上開粉餅組價金至少1,081,500元，原告尚未返還，依民法第179條規定，被告得請求原告返還1,081,500元，爰以被告對原告之上開207萬元損害賠償債權、1,081,500元不當得利債權對原告本件請求為抵銷等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠兩造間就系爭商品成立製造物供給契約：
⒈按當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適
用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。
又所謂製造物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意以確定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院113年度台上字第756號判決意旨參照）。
⒉原告主張兩造間就系爭商品成立承攬或買賣契約一節，
為被告所否認。參酌證人吳春香即漢軒公司負責人證述：原告之實際負責人劉奕辰在110年間請漢軒公司代工系爭商品。當初劉奕辰找我討論系爭商品產品，配方、原料是我們共同討論出來的，設計跟包裝是劉奕辰提供的。劉奕辰先告訴我說他想要作一個具有代謝、飽足感的瘦身產品，我就提供配方，先後總共打樣了3次，讓原告這邊試吃，第3次的配方定案之後，劉奕辰再提供我雙效膠囊包裝的構思，從劉奕辰跟我提到要作雙效膠囊，一直到配方定案，總共花了3個多月的時間。最後定案之後1、2個月左右，劉奕辰有與被告及其女兒來漢軒公司訪廠，看漢軒公司能否生產這款雙效膠囊，劉奕辰當時有向我介紹被告與其女兒就是要做雙效膠囊的客人，我當時不知道「凱笠企業社」。漢軒公司交給騰康健公司之系爭商品數量為197,448包，這些數量都是劉奕辰向漢軒公司下單，原證4號送貨單是漢軒公司送這批膠囊給騰康健公司之證明。當時原告指定包裝委託騰康健公司進行後面的包裝，所以漢軒公司做好一包包的裸包之後，由騰康健公司處理後續紙盒包裝。原證8號請款單1,125,454元是漢軒公司代工系爭商品，向原告請款的請款單，原告已付款給漢軒公司。漢軒公司沒有收配方費或顧問費，單純只有收代工費；原料費則是實報實銷，漢軒公司幫原告去向原料廠買原料，先為原告向原料廠代付原料費之後，再向原告收取原料費；代工費就是充填膠囊，充填膠囊每1顆0.1元，還有另外買膠囊殼的費用，每1個膠囊殼是0.11元，原證9號照片所示小包裝袋，平均下來每1個0.35元，將2顆膠囊裝在小包裝袋的包裝費，每一次包裝0.7元，所以每1袋裝2 顆膠囊的代工費是1.47元，漢軒公司賺的利潤就是膠囊填充費0.1元和包裝費0.7元等語(本院卷第279至285、289至297頁)，以及證人黃秋安即騰康健公司之經理證稱：騰康健公司有簽收原證4號送貨單之雙效膠囊；騰康健公司負責之包裝工作隙將小包裝之膠囊裝入紙盒，是被告指定騰康健公司做原證4號所載雙效膠囊之外包裝，這件包裝工作之聯繫係與被告聯繫，沒有與原告聯繫，並向被告請領包裝費，被告已付款。騰康健公司將系爭商品完成外包裝後，已將系爭商品送至被告處等語(同上卷第301至309頁)，堪認被告委由原告處理規劃具有代謝、飽足感的瘦身產品即雙效膠囊，並由原告尋覓廠商研擬配方、製造商品及進行小包裝，供被告販售，核屬製造物供給契約。而兩造間之交易目的顯然在於原告完成系爭商品之製作後，由被告取得所有權以便於販售，倘原告僅完成商品之製作而未交付，對被告並無任何實益，足認兩造間之交易側重於系爭商品財產權之移轉，依上揭規定及說明，本件即應適用買賣之規定。從而，被告否認兩造間有成立買賣、承攬或任何契約，核無足採。
⒊原告主張系爭商品數量共197,448包，已交由被告委請之
騰康健公司進行紙盒包裝，並由騰康健公司將系爭商品交貨給被告；原告已向漢軒公司給付代工費；另被告已向騰康健給付系爭商品外包裝之包裝費126,675元等情，有騰康健公司蓋用貨物暫收章之110年10月29日送貨單(其上記載送貨197,448包，加1,448包；本院卷第111頁)、漢軒公司對原告之請款單(同上卷第125頁)、上開證人吳春香、黃秋安之證言，及騰康健公司提出之答辯狀(同上卷第337頁)可佐，可認原告已將系爭商品交付被告。
⒋按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之
義務，民法第367條定有明文。原告委由漢軒公司製作之系爭商品已交付被告，並已向漢軒公司給付1,125,454元，業如前述，參酌原告提出之110年12月6日請款單(本院卷第21頁)所載，原告向被告請求給付貨款1,389,047元，雖被告否認與原告有合意系爭商品之價金金額，惟查系爭商品為瘦身膠囊，係特殊營養食品，依財政部公告之111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，特殊營養食品製造業之毛利率為23％，而原告與被告訂立製造物供給契約，出賣系爭商品予被告，其目的係為獲利，則以原告已付漢軒公司之價款1,125,454元加計按毛利率23％計算之金額，總計1,384,308元，核與原告請求被告給付之貨款1,389,047元，大致相當，是原告主張被告應給付貨款1,389,047元，應認合理。是原告依買賣契約關係，請求被告給付1,389,047元，為有理由。
㈡被告所為抵銷抗辯，有無理由？
⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。
⒉系爭粉餅組貨款返還債權之抵銷部分：
⑴被告抗辯其委託原告代工生產系爭粉餅組，系爭粉餅
組有生菌數超標之重大瑕疵，經被告通知退貨，兩造已解除系爭粉餅組之契約，且被告已退貨等情，業據被告提出LINE對話紀錄、110年4月14日、110年8月、110年10月13日之退貨單及宅配通之寄件人收執聯等件可憑(本院卷第33至47頁)，並有原告所提出劉奕辰於110年4月13向被告表示「姐姐，米恩(即被告之女許凱淇)有跟我說貨都不要了，這批貨問題我跟沛美會討論好跟你們回覆」，被告回稱「好」之LINE對話紀錄為證(本院卷第117頁)。由兩造間110年3月2日對話紀錄所傳送粉餅組之照片顯示氣墊發黑，另被告於110年8月16日LINE對話向原告表示客人反應系爭粉餅組用3次就快沒了，且氣墊粉撲很臭等情，衡酌系爭粉餅組於市面銷售，用於消費者之臉部皮膚，其衛生要求自極重要，是被告因客戶反映氣墊有發黑之情，且被告自行打開兩個粉餅組均有同樣情形，因而向原告解除該批粉餅組之契約，自屬有據。依原告所提出劉奕辰於110年4月13向被告表示「姐姐，米恩(即被告之女許凱淇)有跟我說貨都不要了，這批貨問題我跟沛美會討論好跟你們回覆」之LINE對話紀錄(本院卷第117頁)，探求被告當時因系爭粉餅出現問題，而向劉奕辰表示貨都不要了等語，被告之真意應係解除契約，退貨給原告，而非原告所主張被告表示拋棄系爭粉餅組之所有權，是原告主張被告已拋棄系爭粉餅組之所有權等語，委無足採。
⑵被告抗辯其就系爭粉餅組已給付原告價金至少1,081,5
00元一節，原告主張其僅收到訂金515,000元等語，經核被告提出之系爭粉餅組之生產確認單上記載「應收訂金：515,000」，其下方手寫「收現金515,000元」等文字，並由劉奕辰於110年2月1日簽名確認(本院卷第33頁)，至於餘款566,500元部分，被告並無提出已向原告給付該款項之付款證明，且被告表示其僅依上開生產確認單證明被告已給付原告1,081,500元，並無其他資料等語(本院卷第369、371頁)，而依生產確認單所載內容僅得證明原告向被告給付訂金515,000元，並非給付全部貨款1,081,500元。又兩造間有關系爭粉餅組之契約既經被告解除，原告受領515,000元即無法律上原因，被告依不當得利法律關係，請求原告返還515,000元，即屬有據。
⒊原告出售系爭粉餅組，侵害被告商標權所生損害賠償債權之抵銷部分：
⑴按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請
求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按侵害商標權屬民法侵權行為之一，因此侵權行為人就其行為負損害賠償責任，自應符合民法侵權行為之成立要件。而侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條第1項前段規定自明。
⑵查原告明知未經被告之同意或授權，即將退貨之系爭
粉餅組商品800個轉售與允陳公司，原告有侵害被告就系爭商標之商標權之故意一節，為智慧財產及商業法院113年度民商訴字第17號民事判決所認定，原告於本院表示：其對該判決未提起上訴，對該判決沒有意見，且對損害賠償方式沒有意見，同意以該判決認定之賠償金額14萬元作為被告得抵銷之金額等語(本院卷第485、487頁)。原告對上開判決所認定其侵害被告之系爭商標商標權之行為既不爭執，被告依商標法第69條第3項規定，請求原告負侵權行為損害賠償責任，自有理由。
⑶按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商
品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款及第2項定有明文。又商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，是該所查獲侵害商標權商品之數量，本不以行為人業已實際銷售為必要，且所稱之查獲侵害商標權商品亦非以實際經查獲到案或經刑事搜索扣押為必要，只要依相關證據資料得以確認侵害商標權商品之數量為何，即足當之。被告雖主張以允陳公司對外出售價格中最高額1,380元作為計算基礎，惟該零售價格非原告出售之價格，自難以此認係屬商標法第71條第1項第3款之查獲侵害商標權商品之零售價格。查原告以單價175元將系爭粉餅組800個出售允陳公司一節，有出貨憑證及統一發票可佐(本院卷第53、55頁)，是系爭粉餅組之零售價格應為175元，原告侵害系爭商標權之行為係出售遭退貨之系爭粉餅組800個，自應以原告實際出售之商品數量800個粉餅組作為查獲侵害商標權商品數量，依此計算，被告依商標法第71條第1項第3款之規定，得請求原告賠償之金額即為14萬元（計算式：800×175＝140,000），智慧財產及商業法院113年度民商訴字第17號民事判決亦同此認定。是被告抗辯其受有損害207萬元，核無足採。
⒋據上所述，被告對原告之返還系爭粉餅組之貨款債權515
,000元、侵害商標權之損害賠償債權14萬元，合計655,000元，被告自得以上開債權對原告之本件請求逕予主張抵銷，經抵銷後，原告之系爭商品買賣價金債權僅餘734,047元，原告逾此範圍之請求，則無理由。㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第203條定有明文。查兩造間系爭商品之買賣契約之價金給付無確定期限，依前揭說明，被告於催告期限屆滿，即應負遲延責任，原告於111年1月26日以LINE通訊軟體向被告表示：「小金(即系爭商品)的貨款食品廠那邊再催了，在麻煩姐姐」等語(本院卷第157頁)，核其對話內容，原告之真意係以漢軒公司向原告催款一事，表達希望被告儘速付款給原告之意，核屬原告對被告為催告付款之意，則被告自該日翌日即111年1月27日即負遲延責任，原告自得請求自111年1月27日起算至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息。
四、綜上所述，原告依買賣契約法律關係，請求被告給付734,047元，及自111年1月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此金額之請求，則屬無據，不應准許。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。另原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所依據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 15 日
民事第二庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 15 日
書記官 林禹丞