臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第509號原 告 曾翊捷訴訟代理人 葉美利律師被 告 李佩芬訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍100000分之250），及其上同段0000建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號00樓房屋（權利範圍全部），於民國107年4月3日設定擔保債權總金額新臺幣6,000,000元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項普通抵押權設定登記，予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍100000分之250，權狀註記事項：建築基地地號：○○段000，000之124 至000之151地號），及其上同段0000建號建物（權利範圍全部），即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號0樓房屋（下合稱系爭房地）為原告於民國102年間取得。系爭房地於107年4月3日以權利人為被告、義務人為原告、債務人為原告及訴外人李孟夏、債務額比例全部，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）6,000,000元之第2順位普通抵押權（登記字號：前楠登字第002650號，下稱系爭抵押權），擔保債權種類及範圍則為債務人對抵押權人於107年3月29日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務。惟原告與被告間不但無債權債務關係，且互不相識，自無可能於107年3月29日與被告達成意思合致，成立擔保債權總額6,000,000元之消費借貸契約，亦不可能擔任原告之母即李孟夏與被告間擔保債權總額6,000,000元抵押權之義務人（即物上保證人），故系爭抵押權之擔保債權及系爭抵押權均不存在，然系爭抵押權登記存在於系爭房地上，妨害原告所有權之圓滿行使。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：李孟夏自107年3月29日起陸續向被告借款8,731,700元，其中6,000,000元係李孟夏於107年3月28日簽立借據向被告借款，借款期間為107年3月30日至113年3月29日，李孟夏並偕同其女兒即原告表示以原告所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告作為該借款之擔保，且交付原告之身分證件、印鑑章、印鑑證明及不動產所有權狀等文件予被告。該等文件若非原告提供，被告又如何取得？足見原告稱兩造互不相識，不可能於107年3月29日與被告達成意思合致，成立擔保債權總額6,000,000元之消費借貸契約，亦不可能擔任李孟夏與被告間抵押權之義務人等語，要屬虛偽。且原告將身分證、系爭房地所有權狀、印鑑章交由李孟夏持有，顯係授權李孟夏使用，縱無授權亦有民法第169條表見代理之適用，原告就系爭抵押權設定自應負授權人之責。又觀之原告起訴狀內容先主張「無論原告或李孟夏均未與被告於107年3月29日成立擔保債權總額6,000,000元之消費借貸契約」，詎嗣後又稱「原告收到存證信函後本有意與被告協商，在能力所及範團內替母親李孟夏女士處理債務事宜」等語，其主張顯前後矛盾等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）系爭房地為原告於102年間取得。系爭房地於107年4月3日以權利人為被告、義務人為原告、債務人為原告及訴外人李孟夏、債務額比例全部，設定擔保債權總金額6,000,000元之第2順位普通抵押權（登記字號：前楠登字第002650號），擔保債權種類及範圍則為債務人對抵押權人於107年3月29日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務。
（二）被告分別於107年5月28日匯款906,635元、107年7月20日匯款3,515,670元、107年8月15日匯款1,646,617元至鄒玉婷帳戶。
四、本件爭點為：
（一）系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？
（二）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。原告主張被告就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在，故請求確認被告之抵押債權不存在，既經被告所否認，則上開法律關係是否真實存在即屬未明，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認被告之抵押債權存在與否之判決除去之，揆諸前開法條意旨之說明，原告自有對被告間之法律關係提起確認之訴之法律上利益。
2.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。又認定事實應憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推認判斷。而印章交與他人，原因非止一端，尤其一般旅居國外之人，恒有將其在國內之印章、身分證等物留交國內親人之慣行，苟無證據證明係委託他人辦理某種事項，可否單憑印章等之交付，即認有授與辦理該事項代理權之意思表示，非無疑義（最高法院103年台上字第1145號判決意旨參照）。
3.原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為被告否認，並以前詞置辯。經查，系爭房地於107年4月3日以權利人為被告、義務人為原告、債務人為原告及訴外人李孟夏、債務額比例全部，設定擔保債權總金額6,000,000元之第2順位普通抵押權（登記字號：前楠登字第002650號），擔保債權種類及範圍則為債務人對抵押權人於107年3月29日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務等情，兩造所不爭執，並有高雄市政府地政局前鎮地政事務所112年5月2日高市地鎮○○○00000000000號函檢送登記資料附卷可參（見審訴卷第55至64頁），依證人李孟夏證述：我跟王其燦借了400多萬，還有介紹兩個朋友跟他借錢500萬元，朋友有開票我有背書，後來我朋友無法還款，王其燦要求我要負責，所以我又開票給王其燦，包括我自己的部分總共900多萬，後來王其燦跑路了，被告說貸給我的利息比較低，所以王其燦把我的票500萬給被告，由被告受讓500萬債權，並將王其燦的抵押權塗銷改設定給被告，因為被告利息比較低，所以補貼被告的利息100萬，才設定成600萬抵押權。107年設定完才開始跟被告借錢。設定時，我有帶土地權狀、印鑑證明、我及原告的身分證及印章。當時我有告知被告是偷拿原告的證件及所有權狀設定抵押權，在被告家我有跟被告說當初設定給王其燦，原告也不知道，所以這次如果要設定我很害怕，不能讓原告知道，不然原告絕對不要。原告沒有和我去設定抵押權等語（見本院卷第67至72頁），參以被告分別於107年5月28日匯款906,635元、107年7月20日匯款3,515,670元、107年8月15日匯款1,646,617元至鄒玉婷帳戶，有存摺交易明細在卷可參（見本院卷第27至35頁），另被告亦提出李孟夏交付之支票均遭退票，有支票及退票理由單附卷可佐（見本院卷第37至49頁），證人李孟夏亦證述此係向被告借貸之款項及持上開支票向被告借貸等情（見本院卷第69頁），又印鑑證明係李孟夏以原告名義申請，有印鑑證明在卷可憑（見審訴卷第61頁），足見系爭抵押權設定係李孟夏未經原告之同意所為，原告亦未曾與被告接觸，是兩造間就設定抵押權之物權行為，自無合意。而李孟夏固有陸續向被告借款，惟消費借貸契約係存在於李孟夏與被告間，兩造間未有借貸合意及金錢交付之行為，自不成立消費借貸契約，則系爭抵押權所擔保之債權對原告自不生效力。被告雖抗辯原告有授權李孟夏辦理系爭抵押權設定登記等語，惟證人李孟夏已證述其未經原告授權，且李孟夏為原告之母，其證述因原告會拿錢給李孟夏，請李孟夏幫忙繳貸款及領錢，遂持有原告之身分證件、印鑑章及系爭房地所有權狀等情，亦合於常情，被告並未提出證據證明原告係委託李孟夏辦理系爭抵押權設定登記，自難僅憑原告將身分證件、印鑑章及系爭不動產所有權狀交予李孟夏，即認原告有授與李孟夏代理權，以辦理系爭抵押權設定之意。
4.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之(最高法院111年度台上字第222號判決意旨參照)。次按民法第169條前段規定，知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，係以本人須實際知其事實為限，除本人受有通知外，以不知為原則，故應由主張其知此事實之人負舉證責任（最高法院70年度台上字第657號判決意旨參照）。
5.被告又抗辯原告應負表見代理之責等語，而本院認原告並無授權李孟夏辦理系爭抵押權設定登記，被告就此自應負舉證之責。經查，李孟夏固然持有原告之身分證件、印鑑章及系爭房地所有權狀，惟不能據此認原告有代理權授與之行為，被告亦未舉證原告有其他具體可徵之積極行為，足以表見原告將代理權授與李孟夏之事實，況證人李孟夏已證述在被告家有告知被告不能讓原告知道等語（見本院卷第70頁），足見被告亦明知李孟夏係偷拿原告身分證件及系爭房地所有權狀，顯無代理權，被告自不得主張原告應負表見代理之責。被告另辯稱原告知悉系爭抵押權存在，未及時請求塗銷，而僅要求李孟夏拿回來等情，益證原告有同意李孟夏設定系爭抵押權等語，惟依證人李孟夏證述：原告說要去貸款沒辦法貸，問我為何房子設定600萬，我說我拿去設定的，原告叫我拿回來，我說還沒有還要怎麼跟人家拿回來等語（見本院卷第71頁），足見原告之本意係請李孟夏將系爭抵押權塗銷，以利原告辦理貸款，自非得解釋為原告已同意系爭抵押權之設定，故被告此部分所辯，亦非可採。
（二）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
2.系爭抵押權設定係由李孟夏未經原告授權，而與被告間所為之法律行為，已為原告所否認，原告亦不負表見代理之責，又系爭抵押權所擔保之債權係存在於李孟夏與被告間，與原告無涉，原告自非抵押債務之債務人，原告始終既未參與被告與李孟夏間之契約行為，則原告與被告間，就系爭房地自無所謂抵押權設定契約、消費借貸等法律關係或設定抵押權之物權行為合意可言，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權對原告係不存在，且被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。本件訴訟費用，依民事訴訟法第78條之規定，由敗訴之被告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 18 日
民事第三庭 法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日
書記官 陳韋伶