臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第753號原 告即反訴被告 吳柏璁訴訟代理人 江百易律師被 告即反訴原告 林榮鋒訴訟代理人 郭泓志律師
陳婉瑜律師上列當事人間請求塗銷限制登記等事件，本院於民國115年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表一所示不動產如附表一之一所示抵押權登記及附表一之二所示限制登記事項，予以塗銷。
被告應將附表二所示不動產如附表二之一所示抵押權登記及附表二之二所示限制登記事項，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔千分之九九一，餘由原告負擔。
反訴被告應將附表一及附表二所示不動產應有部分各均二分之一移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、原告即反訴被告（下稱原告)主張：兩造於民國106年共同投資購買如附表一及二所示不動產（下合稱系爭不動產；附表一所示不動產稱為菜公路房地；附表二所示房地稱為加仁路房地），出資各半，後續房屋貸款之清償亦各負擔半數，由原告擔任登記名義人，被告則將其所有半數權利借名登記於原告名下。原告自106年起持續每月繳納應負擔之半數銀行房貸以外，亦繳納自107年至111年之房屋稅全額共新臺幣(下同)21,924元及106年至111年之地價稅全額共37,311元。
因原告擔任軍職，收入有限，已不堪負荷，屢次要求被告出賣系爭不動產進行結算，被告堅持要以高於市場行情之價格出賣，至今未能出賣。原告於112年2月21日以板橋莒光郵局第45號存證信函(下稱系爭存證信函)對被告終止系爭不動產應有部分各1/2之借名登記契約。系爭不動產以被告為抵押權人設定如附表一之一、二之一所示抵押權(下合稱系爭抵押權)，兩造間實際上並無系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債務存在，而係基於兩造間通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，倘認系爭抵押權存在，被告並未交付借款予原告，系爭抵押權所擔保之債權未發生，該抵押權自不存在，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權予以塗銷。被告就系爭不動產辦理如附表一之二、二之二所示預告登記事項(下合稱系爭預告登記)，惟系爭不動產僅有1/2之實質所有權屬被告，其餘1/2屬於原告所有，被告並無任何請求移轉之權利，被告所為該部分之預告登記，自屬無效，原告已向被告發函終止借名登記契約，若仍存在系爭預告登記，妨害原告所有權之行使，依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭預告登記。如前所述，原告繳納房屋稅21,924元及地價稅37,311元，其中半數應由被告負擔，類推適用民法第546條第1項規定，請求被告返還29,617元等語，就本訴部分求為判決：㈠被告應將菜公路房地如附表一之二所示限制登記事項，予以塗銷。㈡被告應將加仁路房地附表二之二所示限制登記事項，予以塗銷。㈢被告應將菜公路房地如附表一之一所示抵押權登記予以塗銷。㈣被告應將加仁路房地如附表二之一所示抵押權登記予以塗銷。㈤被告應返還原告29,617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。反訴部分，對於被告請求原告應將系爭不動產應有部分各均1/2之所有權移轉登記予被告，原告為認諾；對於被告其餘反訴請求之答辯聲明：反訴駁回。
二、被告即反訴原告（下稱被告)則以：被告於106年間短期内欲購買數筆房地以出租收租，因名下已有超過3戶以上之不動產，無法以優惠之利率辦理房屋貸款，乃借用原告名義登記為系爭不動產之所有權人，加仁路房地之買賣價金、稅捐及房仲服務費合計1,725,294元係由被告於106年5月12日以前付清，菜公路房地之買賣價金、貸款亦係由被告所支付，並由被告保管所有權狀、繳納房屋稅及地價稅，及管理出租系爭不動產，被告係系爭不動產之實際所有權人，得依據兩造間借名登記契約，請求原告移轉系爭不動產所有權，系爭預告登記所保全之權利確實存在，原告不得請求塗銷。系爭抵押權係為擔保借名登記關係存續中，原告擅自處分系爭不動產所生對被告之損害賠償債權等語資為抗辯。並提起反訴主張：被告以民事答辯暨反訴起訴狀繕本之送達對原告終止借名登記契約，爰依類推適用民法第541條第2項規定及依不當得利法律關係，反訴請求原告應將系爭不動產所有權移轉登記予被告等語。就本訴部分為答辯聲明：原告之訴駁回。就反訴部分求為判決：原告應將系爭不動產移轉登記予被告。
三、本院於114年12月2日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下(本院卷㈡第323至327頁)：
㈠不爭執事項：
⒈訴外人戴淑芬所有菜公路房地以買賣價金100萬元出售，
並於106年5月11日以買賣為原因移轉登記為原告所有（原因發生日期：106年4月17日）（審訴卷一第33至43頁）。
⒉原告於106年5月19日以菜公路房地為被告辦理預告登記
（預告登記內容：所有權移轉之請求權，限制範圍：全部），並於同日以前開房地為被告設定第二順位擔保債權總金額150萬元之普通抵押權，擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於106年5月10日所立金錢消費借貸契約發生之債務。」（審訴卷一第45至57頁）。
⒊訴外人黃品寧所有加仁路房地以買賣價金168萬元出售，
並於106年5月16日以買賣為原因移轉登記為原告所有（原因發生日期：106年4月2日）（審訴卷一第45至57頁）。
⒋原告於106年6月21日以加仁路房地為被告辦理預告登記
（預告登記內容：所有權移轉之請求權，限制範圍：全部），並於同日以前開房地為被告設定第二順位擔保債權總金額150萬元之普通抵押權，擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於106年5月10日所立金錢消費借貸契約發生之債務。」（審訴卷一第45至51頁）。
⒌系爭不動產之所有權狀正本均由被告保管中，並均由被告管理上開房地及對外招租。
⒍原告自承被告係系爭不動產應有部分1/2之實際所有權人
，並與原告就系爭不動產應有部分1/2成立借名登記契約(註：被告抗辯兩造就系爭不動產之全部權利範圍成立借名登記契約)。
⒎原告於106年4月7日至112年2月14日間，自其於苗栗通霄
郵局開立之帳號00000000000000號帳戶匯款至被告帳戶，累計匯款金額1,474,258元。兩造不爭執另案臺灣高等法院高雄分院113年度上字第259號判決事實及理由欄第五、㈠、⒈、⑶項之認定於本件發生爭點效。
⒏原告於112年2月21日以系爭存證信函對被告終止系爭不
動產應有部分各1/2之借名登記契約（雄院卷第47至61頁），上開信函於112年2月28日送達被告（被告當庭確認有收到上開存證信函，但兩造無法確認具體收信日期，故合意以112年2月28日為送達日）。
⒐被告以民事答辯暨反訴起訴狀繕本之送達對原告終止關
於系爭不動產之借名登記契約，上開書狀繕本於112年9月26日送達原告。
㈡爭執事項：
⒈兩造就系爭不動產成立借名登記契約之範圍為全部或應
有部分1/2？⒉被告類推適用民法第541條第2項規定及依不當得利法律
關係，反訴請求原告應將系爭不動產所有權移轉登記予被告，有無理由？⒊原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭
預告登記及系爭抵押權設定登記，是否有據？⒋原告類推適用民法第546條第1項規定，請求被告返還29,
617元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠兩造就系爭不動產成立借名登記契約之範圍為全部或應有
部分1/2？原告主張兩造投資購買系爭不動產，應有部分1/2為原告所有，其餘1/2為被告所有等語，被告則抗辯系爭不動產之全部均為其出資購買，借名登記於原告名下等語。經查：
⒈被告抗辯其就菜公路房地於106年4月17日以現金給付10
萬元簽約款，嗣於106年4月21日、同年5月8日分別匯款10萬元用印款、31,814元之契稅及房仲服務費至履約保證專戶，再以原告名義向臺灣銀行申辦貸款80萬元，於106年5月15日轉帳至履約保證專戶等情，有買賣契約書所附收款明細確認表、兆豐國際商業銀行(下稱兆豐銀行)代收帳單繳款專用憑條、服務費統一發票及價金履約專戶明細暨點交證明書、原告臺灣銀行存摺等件影本附卷可稽（審訴卷一第143至162頁）；另被告抗辯其就加仁路房地於106年4月5日以現金給付10萬元簽約款，嗣於106年5月4日匯款合計45,294元之契稅及房仲服務費至履約保證專戶，於106年5月8日至兆豐銀行臨櫃存款28萬元至履約保證專戶，於106年5月11日自被告郵局帳戶匯款68萬元至履約保證專戶，及臨櫃以現金繳納62萬元等情，有買賣契約書所附收款明細確認表、兆豐銀行代收帳單繳款專用憑條、服務費統一發票、郵政跨行匯款申請書及價金履約專戶明細暨點交證明書等件影本附卷可稽（審訴卷一第343至349、355頁），上情堪信為真實。
⒉原告於106年3月29日、同年4月2日、同年月17日自臺灣
土地銀行帳戶提領1萬元、5萬元、2萬元，另於106年4月6日自其彰化銀行帳戶將328,819元轉入其郵局帳戶後，於106年4月17日自郵局帳戶提領6萬元，有彰化銀行及臺灣土地銀行存摺暨苗栗通霄郵局帳戶之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單可按（本院卷㈠第69至75、83、85頁），經核原告自其帳戶提領款項之時間與系爭不動產之簽約款、契稅與房仲服務費支付之時間相近，金額亦與其所應分擔之數額差距不大，其提款目的確有可能係為交付簽約款、契稅與房仲服務費之半數予被告。被告抗辯原告於106年6月間未經被告同意，以加仁路房地向臺灣銀行申辦115萬元房屋貸款，臺灣銀行於106年6月20日撥款115萬元後，原告自106年6月至同年月8月31日以提款卡提領或匯款至自己郵局之方式，領取1,100,800元，故上開房屋貸款並非被告為買入加仁路房地而申貸等語，查加仁路房地之所有權狀係由被告持有，為兩造所不爭，而銀行審核貸款申請時會要求申貸者提出不動產所有權狀正本，原告既能提出所有權狀向臺灣銀行申請貸款115萬元，堪認係經被告所同意，被告雖稱上開所有權狀正本曾由原告短暫保管，然被告未舉證證明，自難採信。且依被告自述加仁路房地向臺灣銀行抵押借款之每月應償金額為4,120元，其於106年12月8日存入原告臺灣銀行帳戶4,400元，並自107年1月起存入7,400元(菜公路房貸3,000元＋加仁路房貸4,400元)作為清償借款之用等語(審訴卷一第131至132頁)，果若被告未曾同意原告向臺灣銀行貸款，何以被告須繳納加仁路房貸，復未見被告就其所稱原告擅自貸款，而由被告先繳納貸款，另再要求原告還款一節書立原告就此對被告負有債務之書據或其他書面聲明為證，且被告亦未要求原告向被告清償由被告償還以加仁路房地設定抵押權之臺灣銀行貸款，是被告上開抗辯不可採信。
⒊另查，原告自106年4月至112年2月間陸續自苗栗通霄郵
局帳戶匯款合計1,474,258元予被告，有中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單附卷足憑（本院卷㈠第83至149頁），且為被告所不爭執，僅抗辯此為原告向其承租房屋所支付之租金，以及清償積欠之借款等語。然被告就其所辯借款一節並未舉證證明。被告雖辯稱原告在105年11月5日、105年12月8日、105年12月30日因借貸、租金等原因而給付9,006元、4,318元、4,233元等語，可證被告給付之款項與系爭不動產無關等語，然依被告傳送予原告之計算表記載「(菜公房貸0＋加仁房貸0＋翠屏房貸2600＋吉昌房貸300)」(本院卷㈠第409至413頁)可知，兩造間共同投資之房地非僅系爭不動產，自不得以此逕認原告自106年4月以後匯款予被告之款項與系爭不動產毫無關聯。被告雖否認原告所提出計算表及LINE對話紀錄之真正，然依原告苗栗通霄郵局帳戶之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單顯示，原告於112年1月12日匯款46721元予被告，另於112年2月14日匯款6,501元予被告(本院卷㈠第147、149頁)，與原告所提出被告於112年1月9日、同年2月12日以LINE傳送計算表及催告被告付款之對話內容相符(同上卷第411、413頁)，是原告提出之計算表及兩造LINE對話內容(同上卷第163至16
9、409至413頁)核屬真實，且該等計算表係被告所製作及傳送原告。被告另抗辯原告自105年10月8日起向其承租房屋，租賃期間及每月租金如附表三所載，原告則稱其自105年10月8日起至107年10月7日止向被告承租高雄市○○區○○○街0巷00號4樓之2號房屋之雅房，每月租金3,800元，另自110年2月8日起至112年1月7日止承租菜公路房地之1間房間，每月租金4,000元，與被告間並無附表三所列其他租賃契約存在，暫不論被告就原告所否認之租賃關係，未舉證證明，縱以被告於附表三所主張兩造間之租賃契約租金數額計算自106年4月至112年2月之租金總計524,400元(計算式：3,800×18＋13,000×18＋13,000×10＋4,000×23＝524,400；註：未計入被告所稱原告自112年1月8日以後尚未給付之租金)，並再加計水費、電費、網路費及第四台費用，原告匯予被告之金額仍高於租屋相關費用甚多，顯非只是給付房租相關費用，原告主張其係按被告計算結果匯款負擔系爭不動產貸款等相關費用一節，尚可採信。
⒋再觀之被告傳送予原告之計算表記載「(菜公房貸0＋加仁
房貸0＋翠屏房貸2600＋吉昌房貸300)」(本院卷㈠第409至413頁)，倘若兩造間僅有原告對被告負擔之租金債務與借款債務需結算，被告無須在該等計算表上列出菜公房貸、加仁房貸，衡情原告應有出資購買系爭不動產，而非僅係系爭不動產之出名者，被告方會於計算表上記載菜公房貸、加仁房貸等文字，計算表並將系爭不動產之相關費用計入後扣除，再計算得出原告應給付被告之金額，堪認原告有負擔被告管理出租系爭不動產之各項成本，而屬系爭不動產之實質共有人。又原告係依被告計算盈虧後加計原告租屋之房屋租金一併匯予被告，並非僅給付系爭不動產貸款，原告因此非匯入臺灣銀行之貸款扣款帳戶，而匯至被告帳戶內，且原告匯款金額並非每月應償房貸之半數，並無悖於常情，是被告以原告未清償各期貸款為由，否認原告有出資購買系爭不動產，自非可採。
⒌被告另以其執有系爭不動產所有權狀正本、買賣契約書
及收款明細確認表、兆豐銀行代收帳單繳款專用憑條、房仲服務費發票、不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書、契稅繳款書、價金履約專戶明細暨點交證明書、郵政跨行匯款申請書、房貸帳戶存摺即原告之甲仙區農會存摺、租賃契約及地價稅、房屋稅、水費及電費之繳費單據等件，抗辯原告僅為出名登記者，然系爭不動產買入後由被告管理出租，並按月結算盈虧，通知原告給付金額予被告，則由處理上開事務之人即被告保管前開資料，自屬合理，無從以此認定兩造間就系爭不動產之全部權利範圍均存有借名登記契約，是被告上開抗辯不足為其有利之認定。
⒍綜上說明，系爭不動產應確為兩造共同出資購入，原告
非僅為出名登記者，兩造僅就系爭不動產應有部分1/2成立借名登記契約，約定被告所出資之應有部分1/2登記於原告名下。㈡被告類推適用民法第541條第2項規定及依不當得利法律關
係，反訴請求原告應將系爭不動產所有權移轉登記予被告，有無理由？⒈按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉
於委任人。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第541條第2項、第549條第1項定有明文。又借名登記契約既得類推適用民法委任之相關規定，從而，借名人自得隨時終止借名登記契約關係，並請求出名人將借名登記標的返還予借名人。另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。
⒉兩造間就系爭不動產應有部分1/2成立借名登記，被告將
其出資購買之應有部分1/2登記於原告名下，業經本院審認如前，原告於112年2月21日以系爭存證信函對被告終止系爭不動產應有部分各1/2之借名登記契約（雄院卷第47至61頁），該信函於112年2月28日送達被告，另被告以民事答辯暨反訴起訴狀繕本之送達對原告終止關於系爭不動產之借名登記契約，上開書狀繕本於112年9月26日送達原告，兩造間借名登記關係既經原告終止，原告登記為屬被告出資之系爭不動產應有部分1/2之所有權人之法律上原因，已因借名契約終止而嗣後不存在，是被告類推適用民法第541條第2項及依同法第179條規定，請求原告將該等應有部分1/2所有權移轉登記予被告，為有理由，應予准許。至於被告對系爭不動產其餘應有部分1/2所有權之移轉登記請求，因此部分應有部分屬原告所有，兩造間不存在借名登記契約關係，被告此部分請求，不應准許。㈢原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭預
告登記及系爭抵押權設定登記，是否有據？⒈原告請求塗銷系爭抵押權部分：
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法
第767條第1項中段定有明文。次按普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權擔保效力所及。
⑵被告自陳系爭抵押權係為擔保借名登記關係存續中，
原告擅自處分系爭不動產所生對被告之損害賠償債權等語(本院卷㈡第304頁)，核與附表一之一所示抵押權之擔保債權種類及範圍記載「擔保債務人(即原告)對抵押權人(即被告)於106年5月10日所立金錢消費借貸契約發生之債務。」，附表一之二所示抵押權之擔保債權種類及範圍記載「擔保債務人(即原告)對抵押權人(即被告)於106年5月10日所立借貸契約發生之債務。」(審訴卷一第35、39、47、51頁)之擔保債權種類及範圍完全不符，被告所指擔保因原告違反借名登記契約所生被告對原告之損害賠償債權，不在系爭抵押權登記之範圍，尚難認兩造間有設定系爭抵押權以擔保上開登記債權種類及範圍之法效意思存在。是原告主張系爭抵押權設定登記行為，係兩造間通謀虛偽意思表示所為，尚屬有據，則系爭抵押權設定登記之物權行為，依民法第87條第1項規定，自屬無效。⑶兩造以通謀虛偽意思表示，設定系爭抵押權，自始即
屬無效，系爭抵押權既有登記外觀存在，自有妨礙原告所有權之行使。準此，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由。⒉原告請求塗銷系爭預告登記部分：
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法
第767條第1項中段定有明文。又依土地登記規則第136條規定，預告登記為限制登記之一種，係限制登記名義人處分其土地權利所為之登記，目的在防止登記名義人對其土地或建物為妨礙保全請求權之處分，以保護請求權人之權益，其內容依土地法第79條之1第1項規定，包括土地權利移轉請求權。預告登記既旨在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生，該預告登記即失其依據，且對所有權人之所有權行使構成妨害，自應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。
⑵依系爭不動產登記謄本(審訴卷一第33、37、45、49頁
)所載，係為被告之所有權移轉之請求權而為系爭預告登記，惟依前述，兩造僅就系爭不動產應有部分1/2成立借名登記契約，其餘應有部分1/2確為原告所有，被告不得依兩造間借名登記契約請求原告移轉屬原告所有之應有部分1/2所有權，此部分預告登記顯不具欲保全之債權請求權而失所依據，且對原告之所有權行使已構成妨害，依諸首揭說明，原告自得本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷。另被告借名登記原告名下之系爭不動產應有部分1/2，被告表示如反訴准許此部分所有權移轉登記之請求，其同意塗銷該部分預告登記等語(本院卷㈡第287頁)，被告此項反訴請求既經本判決准許，是原告請求併予塗銷此部分預告登記，亦應准許。
㈣原告類推適用民法第546條第1項規定，請求被告返還29,61
7元，有無理由？原告主張其繳納自107年至111年之房屋稅全額共21,924元及106年至111年之地價稅全額共37,311元，其中半數應由被告負擔，類推適用民法第546條第1項規定，請求被告返還29,617元等語，並提出地價稅繳納證明書、房屋稅繳款書為證(本院卷㈠第215至243頁)，為被告所否認。經核原告提出之上開地價稅繳納證明書、房屋稅繳款書係112年2月14日列印，乃事後補印，並非於各年度納稅當時即已存在之文書，反而各年度原始之地價稅繳納證明書、房屋稅繳款書係由被告所持有(審訴卷一第167至187頁)，已難認上開房屋稅及地價稅係原告所繳納。再佐以原告稱其自106年4月7日起每月依被告要求將包括房貸在內之金額匯款至被告帳戶，嗣因經濟困難，於111年9月至12月未能如期給付房貸相關費用，被告於112年1月結算並傳送計算表給原告，要求原告給付46,721元，原告已於112年1月12日匯款至被告帳戶付清等語(本院卷㈠第60至63頁)，依原告所述兩造於106年初開始合資購買房屋，並由被告管理及按月計算原告應支付之金額，衡情原告若有繳納自106年、107年起之房屋稅、地價稅，理應於繳納當時即已要求被告將該等稅額結算在內，遑論原告陳稱於111年9月起發生經濟困難，無法按期給付被告所結算111年9月至12月之金額，惟原告於112年1月12日又按被告所結算之金額給付46,721元，在其所稱發生經濟困難之時，均未見原告向被告提出抵銷原告所墊付房屋稅及地價稅共29,617元之請求，此已與常情有違。是原告主張其繳納上開房屋稅及地價稅，請求被告返還其中1/2即29,617元一節，殊難採信，自不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權及預告登記，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。被告提起反訴，類推適用民法第541條第2項及依同法第179條規定，請求原告應將系爭不動產應有部分各均1/2移轉登記予被告，為有理由，應予准許；被告逾此部分之反訴請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後認不足以影響判決之結果，爰不逐一論敘。
七、據上論結，原告之本訴及被告之反訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
民事第二庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 林禹丞