臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第704號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 唐榮宏被 告 周譚玉嫈
邱清梅上 一 人訴訟代理人 賴榮魁被 告 汪嘉聰上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。
被告邱清梅、汪嘉聰應分別將如附表編號１、２所示抵押權，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告周譚玉嫈、汪嘉聰經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）周譚玉嫈積欠原告本金新臺幣（下同）4,000,000元及利息、違約金（下稱系爭債務）迄未清償。原告於民國112年4月27日聲請強制執行周譚玉嫈所有高雄市○○區○○段000地號土地（應有部分：全部，下稱系爭土地），經本院112年度司執字第25907號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，系爭執行事件將系爭土地送鑑價後，鑑定價額為2,947,000元，經系爭執行事件以3,000,000元為底價定期進行第一次拍賣未拍定，因再減價拍賣，已不足清償如附表所示抵押權（就編號１抵押權，下稱Ａ抵押權；就編號２最高限額抵押權，下稱Ｂ最高限額抵押權，並合稱系爭抵押權）所擔保之債權（就Ａ抵押權所擔保之債權，下稱Ａ抵押債權；就Ｂ最高限額抵押權所擔保之債權，下稱Ｂ抵押債權，並合稱系爭抵押債權），經系爭執行事件通知原告後，以拍賣無實益結案，系爭抵押權、系爭抵押債權是否存在，攸關原告是否得強制執行系爭土地以資受償，是原告就系爭抵押權、系爭抵押債權是否存在自有確認利益。
（二）被告邱清梅、汪嘉聰固分別設定Ａ抵押權、Ｂ最高限額抵押權，然系爭抵押債權應不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應即歸於消滅。縱認系爭抵押債權存在，Ａ抵押債權之清償日為84年3月1日（因84年無2月29日），是Ａ抵押債權應已於99年2月28日24時罹於時效，邱清梅又未於Ａ抵押債權罹於時效後行使Ａ抵押權，依民法第880條規定，Ａ抵押權亦因罹於除斥期間而消滅。Ｂ抵押債權之清償日為84年3月27日，是Ｂ抵押債權應已於99年3月26日24時罹於時效，汪嘉聰又未於Ｂ抵押債權罹於時效後行使Ｂ最高限額抵押權，依民法第881條之15規定，Ｂ抵押債權已非Ｂ最高限額抵押權擔保之範圍，Ｂ抵押債權既已非Ｂ最高限額抵押權擔保之範圍，Ｂ最高限額抵押權擔保之債權即不存在，基於抵押權之從屬性，Ｂ最高限額抵押權應即歸於消滅。
（三）又系爭抵押權既不存在或已消滅，周譚玉嫈怠於依民法第767條第1項中段規定，請求邱清梅、汪嘉聰塗銷系爭抵押權，原告自得依民法第242條規定，代位周譚玉嫈行使民法第767條第1項中段所有權妨礙除去請求權，請求邱清梅、汪嘉聰塗銷系爭抵押權。
（四）爰依民事訴訟法第247條，民法第242條、第767條第1項中段規定提起本訴。聲明：如主文第一、二項所示。
三、被告則以：
（一）周譚玉嫈經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟曾以書狀稱：系爭抵押債權確實存在等語，資為抗辯。未為任何聲明。
（二）邱清梅部分：Ａ抵押債權確實存在，且Ａ抵押權塗銷與否，係周譚玉嫈與伊之間的關係，原告無權干涉，伊與原告並無消費借貸法律關係存在，原告不應該找伊等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
（三）汪嘉聰經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證理由：
（一）原告主張周譚玉嫈積欠原告系爭債務未清償，原告於112年4月27日聲請強制執行系爭土地，經系爭執行事件受理，嗣因系爭土地價值不足清償系爭抵押權，經系爭執行事件以拍賣無實益結案，業據原告提出臺灣高雄地方法院民國98年12月25日雄院高97司執溫字第106510號債權憑證（原執行名義：臺灣高雄地方法院97年度促字第62134號支付命令與確定證明書）為證（審訴卷第17至22頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗（本院卷第89至106頁），核閱屬實，堪信原告主張為真。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，原告為周譚玉嫈之債權人，因系爭土地設定有系爭抵押權，致系爭土地拍賣無實益，原告因此無法強制執行系爭土地以資受償，是系爭抵押權、系爭抵押債權是否存在，足以影響原告得否就系爭土地受償。而原告主張系爭抵押權、系爭抵押債權不存在，為被告所否認，則系爭抵押物、系爭抵押債權是否存在即不明確，並致原告私法上之地位即是否得聲請強制執行系爭土地以資受償之地位，有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去，揆諸首揭說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（三）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，於確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任。原告起訴請求確認系爭抵押權、系爭抵押債權不存在，被告抗辯系爭抵押債權存在，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實，負舉證責任。周譚玉嫈僅具狀陳稱系爭抵押債權存在等語（本院卷第143頁）；邱清梅亦僅於言詞辯論時，到庭陳稱Ａ抵押債權存在等語（本院卷第154頁），均未提出證據以實其說；汪嘉聰經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，經本院依卷內現有證據審認之結果，堪信原告主張系爭抵押債權不存在，應屬實在。系爭抵押債權既不存在，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權亦不存在。
（四）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權既不存在，卻仍登記於系爭土地上，自妨礙周譚玉嫈就系爭土地所有權之圓滿行使，周譚玉嫈自得依前揭規定請求邱清梅、汪嘉聰塗銷系爭抵押權，然周譚玉嫈迄未訴請邱清梅、汪嘉聰塗銷系爭抵押權登記，足認周譚玉嫈確有怠於行使前揭權利之情。原告為周譚玉嫈之債權人，周譚玉嫈名下財產亦僅有系爭土地，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（限閱卷），堪認周譚玉嫈之責任財產，已不足以擔保其所有債務，原告之債權有不能受完全清償之虞，而有保全債權之必要，是原告主張周譚玉嫈怠於行使前揭權利，並代位周譚玉嫈行使物上請求權，請求邱清梅、汪嘉聰塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條，民法第242條、第767條第1項中段規定，請求如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 呂明龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書 記 官 洪嘉鴻附表 編號 標的 登記日期 （民國） 抵押權人 設定權利範圍 抵押債務人 擔保債權金額（新臺幣） 存續期間 （民國） 清償日期 （民國） １ 高雄市○○區○○段000地號土地 85年11月07日（讓與） 邱清梅 1/1 周譚玉嫈 2,400,000元 83年12月30日起至84年02月29日止 84年02月29日 ２ 高雄市○○區○○段000地號土地 84年03月01日 汪嘉聰 1/1 周譚玉嫈 最高限額 360,000元 84年02月28日起至84年03月27日止 84年03月27日