臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第842號原 告 甲童 真實姓名住居所詳卷法定代理人 Ａ女 真實姓名住居所詳卷訴訟代理人 呂家鳳律師(法扶律師)被 告 乙童 真實姓名住居所詳卷兼法定代理人 Ｂ男 真實姓名住居所詳卷
Ｃ女 真實姓名住居所詳卷上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查原告甲童、被告乙童均為未滿12歲之兒童，為避免揭露足以識別之資訊，因此依上開規定，將甲童及其法定代理人Ａ女及被告乙童及其法定代理人Ｂ男、Ｃ女之個人資料予以遮掩(真實姓名住居所詳卷)，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：原告甲童與被告乙童均就讀高雄市○○國民小學(下稱○○國小)，民國112年3月22日10時10分至30分即第二節下課、11時10分至20分即第3節下課期間，乙童基於傷害之故意，在○○國小○年○班教室前方廣場，不斷以雙手舞動攻擊原告，原告為躲避乙童攻擊而躲進女廁，乙童仍追進女廁，於第3節下課之11時18分許，在女廁門口前，整個人跳起來，用腳飛踹原告而踢到原告左手，致使原告受有左肱骨內髁生長板骨折及左橈骨頭骨折之傷害(下稱系爭傷害)，經送醫後，於112年3月29日施行復位內固定手術，手術後須長期復健，且會遺留後遺症。乙童雖為7歲以上之未成年人，惟依現今一般社會情況及智識水準，7歲之人對於攻擊他人會造成他人之損害，即對於其行為之危險性及可能造成原告受傷之結果，應具識別能力，而被告Ｂ男、Ｃ女為其法定代理人，於生活教育之監督及教養上顯有疏懈，依民法第184條第1項前段、第187條第1項前段規定，被告應連帶負損害賠償責任，連帶賠償原告醫療費用5,961元、看護費用78,000元、復健費用2,580元、交通費用6,090元、未來復健費用20,880元、醫療用輔助品等必要性費用1,932元、精神慰撫金500,000元，合計610,823元。為此，依法提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告乙童、Ｂ男、Ｃ女應連帶給付原告610,823元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：乙童雖有作出飛踢動作，然未實際踢到原告，未造成原告之系爭傷害，原告主張乙童故意飛踢而踢到原告左手，致使原告受有系爭傷害，應由原告就乙童有侵權行為之事實負舉證之責。本件原告既未能舉證證明乙童有故意或過失之不法侵害行為而導致系爭傷害，其請求被告連帶負損害賠償責任，即無理由。退萬步言，原告所受系爭傷害若經依法認定係乙童飛踢行為所致，則就原告主張之醫療費用、復健費用、交通費用部分，被告並無意見；惟就看護費部分，因原告仍有到校上課，是否確實需專人照顧？須全日或半日專人照顧？照顧費用為何？被告仍有爭執；另就未來復健費用部分，原告未提出未來仍需復健之醫囑證明，且未舉證證明其有何持續復健治療之必要性，此部分請求為無理由；另醫療輔助用品部分，原告未舉證有購買該用品之必要性，此部分請求亦無理由；至精神撫慰金部分，被告認為原告請求金額過高等語，作為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：(本院卷第252頁)㈠原告為○○國小○年○班學生，被告乙童為同校○年○班學生，被告Ｂ男、Ｃ女為乙童之父母。
㈡被告乙童於112年3月22日第3節下課之11時18分許，在女廁門
口前，有整個人跳起來，向原告方向用腳飛踢之行為(即系爭行為)。
四、本件之爭點：(本院卷第252頁)㈠被告乙童之系爭行為是否對原告成立侵權行為？應否負損害
賠償責任？被告Ｂ男、Ｃ女應否負法定代理人之連帶賠償責任？㈡原告請求被告連帶賠償醫療費用5,961元、看護費用78,000元
、復健費用2,580元、交通費用6,090元、未來復健費用20,880元、醫療用輔助品等必要性費用1,932元、精神慰撫金500,000元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號裁判意旨參照)。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第187條第1項亦有明文。又侵權行為之成立，須請求權人受有損害，且其損害係因行為人之故意過失不法行為侵害請求權人之權利，二者具有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
㈡原告主張被告乙童於112年3月22日第3節下課之11時18分許，
在女廁門口前，整個人跳起來，用腳飛踢原告而踢到原告左手，致使原告受有系爭傷害等語。然為被告所否認，則依前開規定及說明，自應由原告就其主張之侵權行為成立要件事實負擔舉證責任。經查：
1.原告固舉兩造不爭執形式真正之監視器影像截圖(審訴卷第2
3、25頁)為證，惟該影像截圖僅顯示乙童於112年3月22日第3節下課之11時18分許，在女廁門口前，有整個人跳起來，向原告方向用腳飛踢之動作，且此時原告已躲向女廁方向，而離開監視器畫面，無法看到乙童該飛踢行為有無踢到原告之左手，則乙童是否確有原告所指踢到其左手之行為，已屬有疑。佐以本院依原告所請調取之○○國小調查報告全部受訪人之訪談逐字稿，其中當時與原告一同躲向女廁方向之丙童表示：當時伊與原告、丁童躲到廁所，乙童沒有打到或踢到原告，後來她們3個人決定各自回教室，伊要回教室的時候，乙童跟著伊等語(本院卷第169至172頁)；丁童亦稱：我們去廁所，原告躲到廁所裡面一點，乙童沒有踢到或打到原告，他只是在外面挑釁叫我們趕快出來，沒有走進去等語(本院卷第191至213頁)，核與被告所辯並未踢到原告之情節相符。足見，前揭監視器影像截圖並不足以佐證乙童確有踢傷原告左手之侵權行為。
2.原告雖另舉博田國際醫院覆函所載：原告之傷勢，骨折機轉一般以外力，角度及力量相關，與對方年齡較無關係等語(本院卷第69頁)，主張該函指出原告左手骨折與乙童之飛踢行為間確有因果關係存在等語。然該函並未表示原告之骨折傷勢係遭乙童踢傷所致，且該院主治原告之Ｄ醫師觀看前揭監視器影像同時接受○○國小調查委員訪談時表示：骨折一般都是外力造成，外力的程度跟一些角度、身體的重量等有關，一般是著地或摔到地上剛好有一個扭力，才會造成這種骨折，除非是很用力的拉扯，光踢中挫傷應該是不會到骨折，乙童這樣懸空踢，原告沒有著地應該不會(骨折)，骨折馬上會痛，劇烈的痛，後來原告跑回來(畫面)，還沒有(感覺疼痛)，感覺好像沒有到(骨折)等語(本院卷第215至228頁)。
可見，上開覆函確未認定原告之左手骨折與乙童之飛踢行為間具有因果關係存在。是原告所舉上開證據，均不足為原告前揭主張之佐證。
3.再者，一般骨折短時間內即會感覺劇烈疼痛並患處逐漸紅腫之情形，惟原告課後班的Ｅ老師接受訪談時表示：當天課後班期間，原告完全沒有表示有那裡不舒服，差不多下午5點帶去遊樂區，發現原告沒有跟同學玩，在去遊樂設施前，一切都很正常，原告媽媽去接原告時，伊有跟媽媽說今天沒有玩，是不是有不舒服，媽媽就問原告有不舒服嗎？原告說沒有，當晚媽媽才聯絡伊說原告喊說手很痛，手腫起來等語(本院卷第121至135頁)，顯示，自當日上午11時18分後，迄至下午5、6點原告媽媽接原告回家期間，原告均未反應手臂疼痛，亦無手臂紅腫情事，倘原告左手骨折確係乙童上開飛踢行為所致，卻長達6小時以上未見劇烈疼痛及患處紅腫情形，亦與一般骨折常情不符。且戊童於接受訪談時表示：原告坐位在伊左前方，第4節數學課，有看到原告向同學借紅筆，不小心踢到椅子跌倒，左手撞到地板，很大聲等語(本院卷第137至144頁)。是亦不能排除原告於當日第4堂課至課後班、回家期間，發生其他事故致受系爭傷害，自難僅以乙童有前揭飛踢行為及原告當晚發現左手骨折，即推測兩者間必有因果關係存在。
4.此外，原告復不能為其他舉證以實其說，則其主張乙童於112年3月22日11時18分許之飛踢行為，致其受有系爭傷害，依侵權行為之法律關係，請求乙童與其父母即被告Ｂ、Ｃ連帶賠償其醫療費用5,961元、看護費用78,000元、復健費用2,580元、交通費用6,090元、未來復健費用20,880元、醫療用輔助品等必要性費用1,932元、精神慰撫金500,000元，合計610,823元云云，即屬無據。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付原告610,823元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之請求既經駁回，其假執行之聲請即失去依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，因此不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
民事第三庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
書記官 鄭珓銘