臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第884號原 告 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 Stefano Paolo Bertamini (龐德明)訴訟代理人 劉价耕被 告 王雪鸚訴訟代理人 謝育錚律師複 代理人 邱循真律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段0000地號土地，經高雄市○○地○○路○地○○○○○○○00○路○○000000號收件，於民國85年12月5日登記之擔保債權總金額新臺幣200萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即原告債務人王宗昆於民國85年12月5日以其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權金額新臺幣（下同）200萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），用以擔保王宗昆與被告間之借款（下稱系爭借款）。系爭土地前經本院以107年度司執字第30878號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍賣，因不足清償系爭抵押權所擔保債權，無執行實益而終結在案。惟被告先前無任何追償或強制執行之紀錄，顯見系爭抵押權所擔保之債權不存在；縱認系爭借款存在，王宗昆係於85年12月2日開立票面金額150萬元、未載到期日、票據號碼CH201025號之本票（下稱系爭本票），系爭本票債權已於88年12月2日因時效完成而消滅，系爭抵押權亦於93年12月2日因除斥期間屆滿而消滅。被告迄未塗銷系爭抵押權，妨害王宗昆對系爭土地所有權之行使，王宗昆卻怠於請求被告塗銷系爭抵押權，致原告債權不能受償，原告為保全債權，茲代位王宗昆請求被告塗銷系爭抵押權。為此，爰依民法第242條、第767條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將系爭土地經高雄市○○地○○路○地○○○○○00○路○○000000號收件，於85年12月5日登記之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告與王宗昆為兄妹，王宗昆迄至85年12月2日止，已積欠被告150萬元債務，因王宗昆無力償還，被告原與王宗昆約定，由王宗昆出售系爭土地予被告以為清償。惟系爭土地之使用分區為農業區，當時因故無法申請農用證明，且被告無自耕農身分，致無法辦理土地移轉登記，代書乃建議改以設定抵押權及簽署本票之方式為擔保，並考量倘王宗昆未於債務到期時清償，被告尚須負擔執行等相關費用，遂設定擔保債權總額200萬元之最高限額抵押權。然礙於設定登記當時，民法尚未有最高限額抵押權之修訂，地政事務所方以抵押權之名稱登記。又被告與王宗昆間之借款未約定返還期限，被告亦未曾定期催告王宗昆還款，被告對王宗昆之借款債權請求權未罹於時效，最高限額抵押權亦未罹於除斥期間等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告與王宗昆為兄妹。
㈡原告為訴外人劉志勝之債權人，對劉志勝尚有本金145萬7,38
9元，及自86年6月24日起至清償日止，按年息10.24%計算之利息，並自86年7月24日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按前開利率10%，逾期超過6個月以上者，按前開利率20%計算之違約金債權。王宗昆為劉志勝之連帶保證人，原告對劉志勝及王宗昆之前開債權業已取得臺灣高雄地方法院90年度執字第14693號債權憑證。
㈢王宗昆於85年12月2日開立系爭本票予被告。
㈣王宗昆於85年12月5日以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告。
㈤系爭土地前經本院以系爭強制執行事件拍賣，因不足清償系爭抵押權所擔保債權，無執行實益而終結在案。
四、本件之爭點：㈠系爭抵押權為普通抵押權或最高限額抵押權？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢系爭抵押權是否罹於除斥期間？㈣原告請求被告塗銷系爭抵押權，是否有據？
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權為普通抵押權或最高限額抵押權？
被告抗辯系爭抵押權設定契約書約定「擔保權利總金額200萬元正」、「清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」、「權利存續期限：自85年12月2日起至90年12月2日止，計5年」，與現行民法第881條之1、第881條之4規定相當，性質上為最高限額抵押權，而非普通抵押權等語。惟查：⒈系爭抵押權設定契約書之「擔保權利總金額」欄僅記載「200
萬元」，而未加註「最高限額」（見審訴卷第41頁），依其文義並未表彰被告與王宗昆雙方合意設定者為最高限額抵押權，已難認系爭抵押權為最高限額抵押權。
⒉按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押
權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號判決意旨參照），並未否定其為普通抵押權，則舊法時期就普通抵押權為權利存續期間之登記，實屬常見，尚難以系爭抵押權有上開權利存續期限之登記，即論斷其性質為最高限額抵押權。⒊系爭抵押權設定契約書「清償日期」欄固記載「依照各個債
務契約所約定之清償日期」等語（見審訴卷第41頁），惟按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照）。足徵普通抵押權所擔保之債權，包含將來可能發生、數額未確定之特定債權，自不能僅以系爭抵押權關於上開債務清償日期之記載，即認系爭抵押權為擔保將來可能發生之不特定債權之最高限額抵押權。再被告所陳系爭抵押權係為擔保被告對王宗昆迄至85年12月2日止之150萬元借款債權，及執行所需相關費用，未擔保其他債權等語（見本院卷第28、47頁），可見系爭抵押權僅在擔保被告與王宗昆間系爭借款150萬元，非係為擔保被告對王宗昆將來可能發生、數額未確定之不特定債權。自無從以系爭抵押權債務清償日期欄之記載，即為系爭抵押權屬最高限額抵押權之認定。從而，應認原告主張系爭抵押權為普通抵押權，較為可採。㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈證人即被告之母王顏菊枝證稱：王宗昆沒賺錢，常跟被告借
錢，被告說不要借了，王宗昆才說要將系爭土地設定系爭抵押權予被告。王宗昆都是住在我那邊，借錢我都有看到，我隨便算算應該有2、300萬，都每次拿一點每次拿一點，都拿現金，時間太久我記不清楚，已經1、20年了。被告及王宗昆去找訴外人即代書洪振輝辦理抵押權設定時，我也有過去，我記不太清楚被告跟王宗昆有無結算欠款金額，王宗昆好像也沒有簽本票等語。經本院提示系爭本票後，證稱：我有看到王宗昆簽系爭本票，因為欠被告錢所以簽這張票等語（見本院卷第69-71頁）；證人王宗昆證稱：被告為我胞妹，我於80幾年間跟被告拿10幾萬拿好幾次，拿了200多萬，都是在王顏菊枝家裡跟被告借錢，被告拿現金給我。當時是找洪振輝代書辦理抵押權設定，設定系爭抵押權時，並未結算借款總額，被告說我是他哥哥，算150萬元就好，才在85年12月簽系爭本票給被告等語（見本院卷第72-75頁），所述借款數額、交付款項方式及借款地點大致相符，且無何違背手足間借款常理之處。
⒉又被告抗辯其原與王宗昆約定，由王宗昆出售系爭土地予被
告作為清償，惟系爭土地當時作為私人宮廟之用，無法辦理移轉登記，故改以設定抵押權及簽署本票之方式為擔保等語。核與證人洪振輝證稱：系爭土地本來要賣給被告，土地上有宮廟沒辦法過戶，所以才用借貸關係，設定抵押權等語（見本院卷第66頁）相符，被告上開所辯，即非不可採信。⒊證人洪振輝雖證稱：王宗昆及被告找我辦理系爭抵押權設定
登記，印象中是王宗昆有卡債債務、向銀行貸款，不清楚王宗昆及被告有無其他債權債務關係。印象中是以買賣交易市價150萬元出售，被告要私底下拿現金150萬元給王宗昆。當時我提議設定200萬元抵押，要包括利息或是加成1.2來設定，萬一不能辦理過戶或是拍賣的話，會有利息。王宗昆當時有簽立本票，作為有收到被告錢的證據等語（見本院卷第65-68頁）。惟依證人洪振輝所述，被告為系爭土地買受人，買受人即被告給付系爭土地價款150萬元予出賣人王宗昆後，王宗昆再簽立系爭本票，彰顯自身積欠150萬元債務乙節，尚與一般買賣常情不符；且系爭抵押權設定契約書已於「利息」欄位載明「無」，有抵押權設定契約書附卷可佐（見審訴卷第41頁），王宗昆及被告間之債權債務亦無利息問題。而被告與王宗昆未向代書敘明雙方借款緣由及細節，尚屬情理之常，是證人洪振輝證稱被告與王宗昆間僅有買賣價金150萬元之給付關係，應有誤解，應以證人王顏菊枝、王宗昆上開證述王宗昆積欠被告借款達150萬元等語，較為可採。是被告抗辯王宗昆迄至85年12月2日，尚積欠被告借款150萬元乙節，堪信為真。
㈢系爭抵押權是否罹於除斥期間？⒈原告雖主張王宗昆簽立系爭本票有以新債清償舊債之意，系
爭本票債權請求權時效已於88年12月2日完成，系爭抵押權於93年12月2日因除斥期間屆滿而消滅等語。然因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，為民法第320條所明定。證人王顏菊枝證稱：王宗昆係因欠被告錢才簽立系爭本票，不記得被告與王宗昆有沒有說簽立系爭本票後，要免除借款債務等語（見本院卷第71頁）；證人王宗昆證述：系爭本票係用以證明我要還被告借款150萬元等語（見本院卷第75頁），依證人王顏菊枝、王宗昆上開證述，王宗昆簽發系爭本票僅係作為系爭借款之擔保，並無於系爭本票債務不履行時，仍使系爭借款債務消滅之意思，則系爭抵押權所擔保之系爭借款是否罹於消滅時效，自仍應就系爭借款債權本身為斷。原告此部分主張，尚非可取。
⒉原告又主張被告自陳王宗昆至85年12月2日已累積積欠被告15
0萬元，系爭借款債權請求權之時效最遲於000年00月間即消滅，系爭抵押權至遲於000年00月間罹於除斥期間等語。按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條規定所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年度台抗字第413號判決意旨參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查：
⑴證人王宗昆雖證稱：我向被告借錢未約定清償期，被告沒有
請我還錢等語（見本院卷第74-75頁），陳證被告未曾請求其返還借款。惟依證人王宗昆證述脈絡，（問：為何會設定200萬元的抵押權？）當初要設定被告名字，被告說不用。
（問：你方稱當初要設定被告名字，但被告說不用，是何意？）我現在也不太會講。（問：被告有無請你還錢過？）沒有，那是我要去幫別人作保，才會設定，被告知道，叫我設定她的名字，我說好等語（見本院卷第74-75頁），就設定系爭抵押權之緣由，先稱被告表示不用，後又稱係被告要求設定，有證詞含糊不清且前後不一之情。反觀證人王顏菊枝證述：被告與王宗昆未約定清償期，被告常常叫王宗昆還錢，王宗昆沒有錢可以還，才用系爭土地抵押等語（見本院卷第71頁）明確，清楚敘明設定系爭抵押權之原因，且所述合於常理，應較為真實可採。據此，應認被告於設定系爭抵押權前，即曾催告王宗昆返還系爭借款。⑵被告於設定系爭抵押權前，即催告王宗昆返還系爭借款，自
催告後顯已逾1個月以上之相當期限，揆諸上開說明，王宗昆當有返還系爭借款之義務，並起算系爭借款請求權之消滅時效。系爭抵押權係於85年12月5日設定，縱自系爭抵押權設定後1個月起算系爭借款請求權消滅時效，該請求權亦於000年0月間罹於消滅時效，系爭抵押權至遲於000年0月間即罹於5年除斥期間。是系爭抵押權已因罹於除斥期間而消滅，應堪認定。
㈣原告請求被告塗銷系爭抵押權，是否有據？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。原告為王宗昆之債權人，為兩造所不爭執，又系爭抵押權所擔保被告與王宗昆間系爭借款150萬元雖存在，然系爭抵押權已因罹於除斥期間而消滅，業如前述。系爭抵押權登記顯已妨害王宗昆就系爭土地之所有權，王宗昆得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，卻怠未為之，原告為保全其債權，自得代位王宗昆行使之。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、被告與王宗昆間之系爭借款150萬元存在，業據本院認定如前，被告聲請函詢高雄市政府地政局、農業部林業及自然保育署航測及遙測分署，證明系爭土地於85年間建有建物，即無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 翁熒雪法 官 許家菱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
書記官 葉憶葇