臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度重訴字第123號原 告 曾吳美羚
曾奕璿共 同訴訟代理人 柯彩燕律師
林畊甫律師被 告 曜伸實業有限公司法定代理人 吳遵智訴訟代理人 李冠孟律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告曾吳美羚為坐落高雄市○○區○○○段00○00○000○000○00000地號土地所有權人，並與原告曾奕璿共有同段206地號土地（下稱系爭6筆土地），原告曾吳美羚應有部分為3280/10000，原告曾奕璿則為6720/10000。原告於民國106年3月28日將系爭6筆土地出租被告，約定租期自106年4月1日起至108年3月31日止，被告於租期屆滿後之110年12月間，在系爭6筆土地上搭建如附圖所示建物及鐵皮圍籬，惟無合法權源，依民法第767條第1項規定，原告得請求被告除去地上物返還土地，並依民法第179條規定，請求被告自108年4月1日起按月返還相當於租金之不當得利新臺幣（下同）104,594元予原告曾吳美羚，返還25,598元予原告曾奕璿等情，並聲明：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○○段000○000○00000地號土地如附圖所示編號205⑴部分面積485.49平方公尺、編號207⑴部分面積21.99平方公尺、編號208-1⑴部分面積108.02平方公尺上之建物除去，將整筆土地返還予原告曾吳美羚。㈡被告應將高雄市○○區○○○段00○00地號土地返還予原告曾吳美羚。㈢被告應將高雄市○○區○○○段000地號土地返還予原告曾吳美羚、曾奕璿。㈣被告應自108年4月1日起至返還第一項、第二項、第三項聲明土地予原告曾吳美羚之日止，按月給付原告曾吳美羚104,594元。㈤被告應自108年4月1日起至返還第三項聲明土地予原告曾奕璿之日止，按月給付原告曾奕璿25,598元。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於107年間合意共同開發系爭6筆土地，並簽訂「參與『經濟部公特定地區土地整體計畫變更』共同開發協議書」，約定以被告名義向經濟部申請「高雄市○○區○○○段00地號等15筆土地（按含系爭6筆土地）」變更編定為丁種建築用地興辦事業計畫（下稱系爭計畫），經經濟部審查符合規定，被告依系爭計畫興建建物及鐵皮圍牆，並無無權占有之情形。又兩造於109年達成換地協議，原告同意將系爭建物占用系爭205、207、208-1地號土地部分與被告所有同段8
8、92地號土地之一部交換，且原告亦出具土地使用權同意書，被告並非無權占有。其次，被告否認占用系爭6筆土地，原告請求被告除去地上物返還土地，並返還不當得利，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第312、313、335、337頁）：
㈠高雄市○○區○○○段00○00○000○000○00000地號土地為原告曾吳
美羚所有，同段206地號土地則為原告曾吳美羚及曾奕璿共有，應有部分曾吳美羚為10000分之3280，曾奕璿則為10000分之6720。另同段88、92、93、95地號土地原為被告之法定代理人吳遵智所有，同段94地號土地為訴外人吳佳翰所有，同段91、209、209-2地號土地為訴外人吳偉豪所有。
㈡原告與吳遵智及訴外人吳偉豪、吳佳翰為共同開發如前述土
地，簽立共同開發協議書，原告並於土地變更編定同意書及意向書用印。被告遂向經濟部申請特定地區整體變更編定，經高雄市政府經濟發展局同意變更使用，並經經濟部通知被告審查符合規定，兩造並繳交如被證4（原告曾吳美羚3,115,440元、被告7,331,288元）、被證5（原告曾奕璿3,403,345元、原告曾吳美羚9,133,508元、被告21,497,648元）所示之農地變更回饋金。
㈢吳遵智與原告曾吳美羚曾於107年8月16日簽立換地協議書，
並經公證人公證在案；另於109年1月16日合意解除前開換地協議書，並另於翌日簽立換地協議書，亦經公證人公證在案。又被告與原告曾吳美羚曾於110年8月11日簽立如本院卷㈠第69頁所示之協議書。原告於112年12月8日以高雄地方法院郵局1542號存證信函向被告表明換地協議係通謀虛偽及為解除之意思表示，被告於同年月9日收受。
㈣坐落高雄市○○區○○○段000○000○00000地號土地如附圖所示編
號205⑴部分面積485.49平方公尺、編號207⑴部分面積21.99平方公尺、編號208-1⑴部分面積108.02平方公尺上之建物，及位於206、207地號土地西側及84、87地號土地上如紅線標示之鐵皮圍牆，均為被告所興建。位於207地號土地南側及205地號如紅線標示之鐵皮矮牆，則為原告所興建。
四、爭執事項：㈠被告於不爭執事項㈣興建之建物，是否為無權占有？㈡原告主張被告占有系爭土地全部，請求被告返還占用之不當得利，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項固定有明文。惟出賣人依買賣關係將土地交付買受人占有，雖未辦理所有權移轉登記，買受人占有土地仍具有正當權源，並不因買受人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有，出賣人不得依無權占有請求返還；又因出賣人將土地交付買受人占有，已無收益權，無因不能使用系爭土地受有何損害可言，亦不能請求買受人返還不當得利（最高法院112年度台上字第144號判決意旨參照）。又當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第398條亦設有明文。本件原告主張被告無權占有系爭土地，為被告所否認。經查：
⒈兩造於107年6月14日簽立共同開發協議書約定：「七、乙方
（按即原告）無條件提供甲丙（按即被告）方所指定毗連特定地區之自有農地，作為本案隔離綠帶使用部分……。但甲丙雙方同意，在不損及丙方地上物使用狀況的前提下，以原特定地區內已變更編定完成之丁種建築用地，依照三方同意指定位置，進行產權交換。」原告曾吳美羚與被告法定代理人吳遵智復於109年1月17日簽立『經濟部公告特定地區土地整體計畫變更』換地協議書，約定：「貳、雙方簽訂參與『經濟部公告特定地區土地整體計畫變更』共同開發協議書之第貳條五、六、七項協議內容如下：一、交換土地位置及面積（附圖一）：甲方（按即被告法定代理人）土地88地號面積13
02.289及92地號58.921平方公尺……乙方（按即原告曾吳美羚）土地207、208-1、205地號1361.21面積（附圖內標示黃色部分）所有權利同意互為交換。」並於同日經臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃玉鳳所公證等情，有開發協議書及公證書在卷可稽（見本院卷㈠第35-39、91-100頁），足認原告與吳遵智因共同開發協議書之約定，同意交換土地。而原告曾吳美羚同意交換土地部分，經比對上開換地協議書之附圖及本院囑託高雄市政府地政局岡山地政事務所繪製系爭建物位置，堪認系爭建物坐落土地部分即為原告曾吳美羚同意交換部分。
⒉原告曾吳美羚與被告於110年8月11日簽訂協議書約定：「一
、甲方（按即被告）於新本洲段205、207地號土地上未申請建照之建物占有乙方（按即原告曾吳美羚）部分土地，於民國110年12月31日前拆除完畢（如甲方向乙方承租本土地雙方再另議）。二、興辦計畫中建築師所需用印部分該興辦計畫中土地所有權人需提供印章置於承辦之建築師處供建照、使照使用，但不得為其他使用。……四、乙方目前土地暫不興建，如需要興建，甲方同意配合興建之一切業務，無償提供資料及用印等事宜。」等語，且被告於110年8月23日就系爭建物新建工程已動工95％之事實，有協議書及安全證明書在卷可稽（見本院卷㈠第69頁、卷㈡第79頁），足見原告曾吳美羚已將換出土地交付被告興建廠房。又原告雖主張上開協議書四記載原告曾吳美羚目前土地不興建等語，被告係未經原告同意興建系爭建物等情，惟依上開協議書四後段之記載，需被告配合興建之一切業務，無償提供資料及用印等事宜等語，衡情倘為登記於原告曾吳美羚名下之土地，應無被告配合之必要，堪認上開約定所謂原告曾吳美羚目前土地，應係指原告曾吳美羚換得之同段88、92地號土地，而非系爭建物坐落基地，從而，原告此部分之主張，為無可採。
⒊準此，原告曾吳美羚既已與吳遵智協議換地，並交付土地予
身為上開開發協議興辦事業主體之被告，用以興建系爭建物，依上開說明，雖就換地協議尚未辦理所有權移轉登記，惟原告曾吳美羚既已交付土地，則對於吳遵智乃至於被告，均無排除占有之權利，從而，被告就系爭建物坐落基地既有合法占有權源，則原告曾吳美羚請求被告除去地上物返還土地，於法即屬無據。
⒋按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為
非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨參照）。
本件原告曾吳美羚雖主張其與被告法定代理人吳遵智係為符合申辦系爭開發案之表象，故通謀虛偽而為換地之意思表示等語，並提出其委由訴外人鑫久豐公司在同段205、206、20
7、208-1地號土地上興建工程承攬契約為證，惟依換地契約所示，原告曾吳美羚所換出之土地僅有系爭建物坐落基地部分，同段205、206、207、208-1地號土地尚有其他未換出部分可供原告曾吳美羚興建廠房，且經濟部核准開發計畫內容，同段205、206、207、208-1地號土地確有興建新建廠房B之內容（見本院卷㈠第55頁），自不能以原告曾吳美羚委請他人在未換出土地上興建廠房之舉止，即謂原告曾吳美羚與吳遵智通謀虛偽而為意思表示。至於吳遵智於換地契約後將同段88、92地號土地讓與被告，為吳遵智能否履行債務之問題，與上開換地協議是否通謀虛偽而為意思表示無關。此外，原告未能提出其他證據證明上開換地協議確為通謀虛偽而為換地意思表示，則原告此部分之主張，為無可採。
⒌按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除
契約，民法第226條及第256條固分別定有明文，惟所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付時，債務人不能依債之本旨為給付而言。而給付是否不能，應依社會交易之通念而定。給付雖屬困難，債務本旨苟屬可能實現，仍非不能給付（最高法院111年度台上字第2537號判決意旨參照）。本件原告主張因吳遵智將同段88、92地號土地所有權移轉予被告，已構成給付不能，原告業已以存證信函（見不爭執事項㈢）向吳遵智為解除之意思表示等語，惟依原告曾吳美羚與吳遵智所簽立換地協議書，並未約定清償期，兩造亦不爭執換地協議並無約定清償期（見本院卷㈠第335頁），自無所謂清償期屆至而債務人不能依債之本旨為給付，則原告此部分主張，亦無可採。
㈡原告主張被告占有系爭84、87、205、206、207、208-1地號土地，為被告所否認。經查：
⒈關於系爭建物坐落基地部分，被告有合法占有權源，有如前
述，依上開說明，因原告曾吳美羚就系爭建物坐落基地已無收益權，無因不能使用系爭土地受有何損害可言，則原告曾吳美羚請求被告返還相當於租金之不當得利，於法無據。
⒉關於系爭建物坐落基地以外部分，原告主張被告占有該部分
土地，為被告所否認。經查，被告雖在系爭土地搭建圍牆，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈠第223-241、277、278頁），惟被告搭建之圍牆之出入口有懸掛鎖頭，原告雖稱該鎖頭為被告所設置，惟未提出任何證據加以證明，且原告在如附圖所示207地號土地南側及205地號土地之紅線標示部分，搭建鐵皮矮牆，並自承其在系爭20
5、206、207地號土地上興建基樁及鋼筋（見本院卷㈠第335頁），則原告既能在被告搭建之圍牆內興建上開鐵皮矮牆及基樁、鋼筋，自難認被告已排除原告之事實上管領力，而占有系爭建物坐落基地以外部分，則原告請求被告返還占有系爭84、87、205、206、207、208-1地號土地之不當得利，於法即屬無據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項及第179條規定，請求被告將系爭建物除去，並返還占有系爭6筆土地之相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，併駁回之。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
民事第二庭 法 官 林昶燁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
書記官 林慧雯