臺灣橋頭地方法院民事判決112年度重訴字第2號原 告 李耀坤
李耀慶共 同訴訟代理人 黃苙荌律師
黃俊凱律師被 告 高雄市湖內區農會法定代理人 蘇漢鐘訴訟代理人 陳浚銘
趙宜箴上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權，於超過「本金新臺幣1,200萬元，及自民國102年8月15日起至清償日止，按年息9.15%計算之利息；自民國102年8月15日起至清償日止，按前開利率20%計算之違約金。暨已核算未受償利息新臺幣909萬7,499元、違約金新臺幣315萬2,915元」部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：訴外人即原告之父李平長於民國79年間向被告借貸資金，並由訴外人李曾阿華提供如附表編號1、2所示土地，由李平長提供如附表編號3、4所示土地（下合稱系爭土地），共同於79年4月24日設定擔保金額新臺幣（下同）650萬元之最高限額抵押權予被告，後於83年11月29日變更登記為如附表所示擔保金額2,600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣李曾阿華於90年3月28日將如附表編號1、2所示土地所有權移轉登記予原告李耀坤，原告李耀慶亦輾轉取得如附表編號3、4所示土地所有權。被告前聲請拍賣系爭土地，經本院111年度司拍字第100號裁定准予拍賣，並由本院111年度司執字第50164號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行。惟李平長於85年12月20日為訴外人莊披明記擔任連帶保證人所生1,200萬元保證債務（下稱系爭保證債務），並非系爭抵押權擔保範圍所及，蓋莊披明記放款批覆書之「擔保品明細」欄位所載擔保品為高雄市○○區○○段0000000地號（重測後為劉家段1262地號）、1319-88地號（重測後為劉家段1261地號）土地（下合稱劉家段土地），設定金額為1,560萬元，而全無系爭抵押權之項目；該批覆書「審查意見」欄位，亦係記載：「該員提供不動產於本會設定1,560萬元正，是否准予貸放1,200萬元正，呈請鈞長核貸」等語；且被告於取得系爭保證債務之執行名義後，近20餘年來均未曾就系爭土地取償，顯見被告同認系爭保證債務之擔保品僅有劉家段土地，而非系爭抵押權擔保範圍。被告與李平長、李曾阿華間既無設定系爭抵押權擔保以系爭保證債務之合意，亦無法預見系爭保證債務在系爭抵押權擔保之範圍內，屬於偶然發生、非當事人可預見之債權，當應自系爭抵押權擔保之債權範圍內排除。縱系爭抵押權擔保效力及於系爭保證債務，被告多年未行使權利，今突而行使，亦有違誠信原則，並構成權利濫用。系爭抵押權存續期間僅至109年4月16日止，李平長向被告之借款又因清償而消滅，且無其他擔保債權存在，系爭抵押權基於抵押權消滅上之從屬性，應隨同消滅，系爭抵押權登記已妨害原告就系爭土地之所有權，被告應予塗銷，並應撤銷系爭執行事件之執行程序。為此，爰依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡被告應塗銷前項抵押權之登記。㈢系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：系爭抵押權設定契約書之其他約定事項，已約明系爭抵押權擔保「借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償」等法律關係所生債權，未使抵押人負擔不可預測之債務，且經登記而有公信力，前開抵押權擔保債權範圍之約定自屬有效。又李平長、李曾阿華於83年11月29日與被告簽立抵押權變更契約書，將系爭抵押權擔保債權自650萬元變更為2,600萬元，顯已明知系爭抵押權擔保範圍及於將來所生之債務，包含保證債務，始會與被告合意提高擔保債權最高限額。是李平長、李曾阿華對系爭抵押權擔保範圍包含未來可能發生之保證債務，並非不可預見或難以預見，且為其等所認知、同意。再莊披明記之放款批覆書，係被告就莊披明記申請放款之金額所簽核文件資料，僅屬被告內部行政紀錄文件，被告未於該批覆書提及系爭抵押權，亦係因與連帶保證人李平長所簽立之系爭抵押權設定契約書中，已約明擔保範圍包含因保證所生之債權，故於該批覆書上提及或註明系爭抵押權並非必要，不得謂被告主觀上認定系爭保證債務非系爭抵押權擔保範圍所及。另債權人欲於何時以強制執行程序執行債務人何種財產，係屬債權人之自由，不影響被告以系爭抵押權聲請裁定拍賣抵押物。況李平長、李曾阿華早於89、90年間即將系爭土地贈與第三人，致被告查詢債務人財產清單時，漏未注意尚有系爭土地可供執行，自不足以此否定系爭抵押權擔保範圍包含系爭保證債務之事實，更不得反過來主張被告現行使抵押權違反誠信原則等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠李平長於79年間向被告借貸資金，由李曾阿華提供如附表編
號1、2所示土地，李平長提供如附表編號3、4所示土地，共同於79年4月24日設定擔保金額650萬元之最高限額抵押權予被告，後於83年11月29日變更登記為如附表所示擔保金額2,600萬元之最高限額抵押權。
㈡李平長於85年12月20日為莊披明記擔任其向被告借款1,200萬元之連帶保證人。
㈢李平長於89年11月29日，以贈與為原因將如附表編號3、4所
示土地所有權，分別移轉登記予訴外人吳李妙玲、李耀慶，吳李妙玲復於106年1月12日以贈與為原因，將如附表編號3所示土地所有權移轉登記予李耀慶。
㈣李曾阿華於90年3月28日以贈與為原因，將如附表編號1、2所示土地所有權移轉登記予李耀坤。
㈤被告聲請拍賣系爭土地，經本院111年度司拍字第100號裁定准予拍賣，並由系爭執行事件執行。
㈥莊披明記放款批覆書之「擔保品明細」欄位所載擔保品為劉
家段土地，設定金額為1,560萬元。該批覆書「審查意見」欄位記載：「該員提供不動產於本會設定1,560萬元正，是否准予貸放1,200萬元正，呈請鈞長核貸」等語。
四、本件之爭點：㈠系爭保證債務是否為系爭抵押權所擔保債權？㈡原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈣原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭保證債務是否為系爭抵押權所擔保債權？⒈按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之
債權或基於票據所生之權利為限；修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法第881條之1第2項、民法物權編施行法第17條分別定有明文。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年度台上字第1967號、107年度台上字第2311號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權79年4月16日設定契約書之約定事項欄明載「如附
件其他約定事項所載」等語（見審訴卷第50頁），依上開說明，系爭抵押權設定契約書之附件即其他約定事項約款，亦為抵押權效力所及。是系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第1條所載「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）高雄縣湖內鄉農會（以下簡稱貴會）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」（見審訴卷第51頁），均為系爭抵押權擔保範圍。又上開約款固有泛言「一切債務」皆在擔保之內之概括最高限額抵押權約定，惟系爭抵押權係於民法物權編96年3月28日修正施行前之79年4月24日設定，不適用民法第881條之1第2項規定，非不得為概括最高限額抵押權之約定，上開約款當屬有效，凡在系爭抵押權存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，包含系爭保證債務，堪以認定，原告主張上開概括最高限額抵押權約定無效，即非可採。
⒊原告雖否認系爭抵押權設定契約書之其他約定事項之真正，
惟該抵押權設定契約書約定事項欄載有「如附件其他約定事項所載」等語，當可認系爭抵押權設定時，確有其他約定事項之約定。再依被告於系爭執行事件所提出系爭抵押權設定契約書原本，可見其他約定事項、抵押權設定契約書間蓋有李平長、李曾阿華騎縫章（見系爭執行事件卷），亦足推知此二文件為同時作成，該其他約定事項條款即為系爭抵押權設定契約書之附件。又原告主張系爭抵押權83年11月29日變更登記之文件，未附上79年間抵押權設定時之其他約定事項，故系爭抵押權變更後，已不包含上開其他約定事項等語。惟系爭抵押權83年11月24日變更契約書之約定事項欄已明載「詳附原抵押權設定契約書收件民國79年4月19日第1864號」等語（見審訴卷第56頁），顯見系爭抵押權於83年11月29日變更擔保金額為2,600萬元後，仍援用系爭抵押權79年4月16日設定契約書約定事項欄之附件即其他約定事項約款，原告上開主張，要與系爭抵押權變更契約書之記載不符，亦無足取。
⒋原告另主張李平長、李曾阿華學識未豐，被告承辦人員未向
其等解釋契約條款及特別約定事項，其等並未就系爭抵押權擔保效力及於系爭保證債務一事與被告達成合意等語。然系爭抵押權設定契約書、其他約定事項間蓋有李平長、李曾阿華印章，已如前述，衡諸常情，設定抵押權影響不動產價值甚鉅，抵押物更有因未能清償債務而遭拍賣取償之可能，是抵押人在瞭解所簽署文件內容後，方在文件上用印，此為常態事實，原告空言主張被告承辦人員未向李平長、李曾阿解釋抵押權設定契約條款及特別約定事項，未就上開主張舉證以實其說，自難憑採。再莊披明記於85年12月20日向被告借款1,200萬元，由李平長擔任連帶保證人，莊披明記放款批覆書之「擔保品明細」欄位所載擔保品為劉家段土地，設定金額為1,560萬元；該批覆書「審查意見」欄位，被告人員亦記載：「該員提供不動產於本會設定1,560萬元正，是否准予貸放1,200萬元正，呈請鈞長核貸」等語，為兩造所不爭執，固未見關於系爭抵押權之語句。惟系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第1條已約明「擔保範圍包括義務人、債務人對權利人…將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」，系爭抵押權之債務人兼義務人李平長對抵押權人即被告所負系爭保證債務，又係於系爭抵押權存續期間內所發生，當為系爭抵押權擔保範圍所及，難認李平長、李曾阿華有何不同意以系爭抵押權擔保系爭保證債務，或無法預見系爭保證債務受系爭抵押權擔保之情事。既上開約定事項已明文約定系爭抵押權之義務人、債務人將來所負之保證債務均受系爭抵押權擔保，縱上開批覆書上未提及系爭抵押權，亦無礙於系爭保證債務受系爭抵押權擔保之認定。
⒌原告再主張被告先前未就系爭土地聲請強制執行，被告主觀
上亦不認為系爭保證債務受系爭抵押權擔保等語。而被告前就系爭保證債務聲請臺灣高雄地方法院核發支付命令，並聲請強制執行，因執行未果而換發臺灣高雄地方法院89年度執字第23324號債權憑證，復於102、103年間持該債權憑證聲請強制執行劉家段土地、李平長之股票，分別受償697萬9,807元、5萬5,773元，至111年間始以系爭抵押權聲請本院拍賣系爭土地等情，固據原告提出債權憑證、繼續執行紀錄表、強制執行金額分配表、本院111年度司拍字第100號裁定等件為證（見審訴卷第63-71頁）。惟被告為系爭保證債務之債權人，本得選擇先後以聲請支付命令或拍賣抵押物之方式受償，及選擇聲請強制執行債務人、連帶保證人之何種財產，當難以被告先就劉家段土地、李平長股票取償，即謂被告主觀上認定系爭保證債務非系爭抵押權擔保範圍。原告執此主張李平長、李曾阿華與被告間，未就系爭抵押權擔保效力及於系爭保證債務達成合意，系爭保證債務屬於偶然發生、不可預見之債權，非系爭抵押權擔保範圍所及等語，洵非可採。原告聲請調閱系爭抵押權承辦人曾健一、劉太明任職紀錄文件，以證明被告在前開承辦人任職期間，均未聲請就系爭土地強制執行，主觀上未將系爭保證債務納入系爭抵押權擔保範圍，亦無必要。
⒍另被告於91、94、95、97、100、102、103、105、110年間，
均有持臺灣高雄地方法院89年度執字第23324號債權憑證聲請強制執行之紀錄，有債權憑證、繼續執行紀錄表在卷可憑（見審訴卷第63-65頁），而被告為系爭保證債務之債權人，本得選擇聲請強制執行債務人、連帶保證人之何種財產及先後順序，實難認被告有何長久不行使權利之外觀，原告主張被告多年來未聲請拍賣系爭土地，今突而行使權利，違反誠信原則，構成權利濫用等語，亦無理由。
㈡原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？
按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。系爭保證債務受系爭抵押權擔保，已如前述，又被告前持臺灣高雄地方法院89年度執字第23324號債權憑證，於102年8月28日分配劉家段土地拍賣所得金額697萬9,807元，斯時系爭保證債務本金為1,200萬元、核算至102年8月14日止之利息為1,613萬3,079元、違約金為315萬2,915元，被告僅受分配697萬9,807元，尚有本金、利息等共計2,430萬6,187元未償；嗣於103年6月12日執行李平長股票受償5萬5,773元，有繼續執行紀錄表、強制執行金額分配表附卷可參（見審訴卷第65-57頁）。而依上開規定，清償部分應先充利息，是被告尚有系爭保證債務本金1,200萬元、已核算違約金315萬2,915元、已核算利息909萬7,499元（計算式：1,613萬3,079元－697萬9,807元－5萬5,773元＝909萬7,499元）未受償。另被告對於系爭抵押權僅擔保系爭保證債務乙節，復不爭執（見本院卷第34頁），而莊披明記與被告所約定利息為年息9.15%，違約金以逾期超過6個月者加計20%計算（見本院卷第93頁），則被告聲請系爭執行事件前之債權數額應為本金1,200萬元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息9.15%計算之利息，暨自102年8月15日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，及已核算未受償利息909萬7,499元、違約金315萬2,915元。是原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，僅於超過前開數額部分為有理由。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明定。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在（最高法院102年度台上字第543號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權尚有本金1,200萬元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息9.15%計算之利息，及自102年8月15日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算未受償利息909萬7,499元、違約金315萬2,915元，業如前述，系爭抵押權既仍擔保被告對李平長此部分債權，揆諸上開說明，該抵押權即應為擔保此部分債權而存在，原告請求塗銷該抵押權登記，即屬無據。
㈣原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。承上所述，系爭抵押權所擔保之債權於本金1,200萬元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息9.15%計算之利息，及自102年8月15日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算未受償利息909萬7,499元、違約金315萬2,915元範圍內存在，與被告於系爭執行事件聲請強制執行之金額相同，業據本院調閱系爭執行事件案卷核閱無訛，原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，自屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保債權，於超過本金1,200萬元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息9.15%計算之利息；自102年8月15日起至清償日止，按前開利率20%計算之違約金；暨已核算未受償利息909萬7,499元、違約金315萬2,915元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 楊凱婷法 官 許家菱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 劉國偉附表：
編號 土地坐落 權利範圍 所有權人 抵押權 1 高雄市○○區○○段000地號(重測前：海埔段373地號) 全部 李耀坤 ⒈權利種類：抵押權 ⒉登記日期：79年4月24日 ⒊字號：路字第001864號 ⒋權利人：高雄市湖內區農會 ⒌擔保債權總金額：最限額2,600萬元 ⒍存續期間：79年4月16日至109年4月16日 2 高雄市○○區○○段000地號(重測前：海埔段381地號) 全部 3 高雄市○○區○○段000地號（重測前：湖內段498-19地號；分割自同段498地號） 全部 李耀慶 4 高雄市○○區○○段000地號（重測前：湖內段498地號） 全部