臺灣橋頭地方法院民事判決112年度重訴字第4號原 告 宏森地產股份有限公司法定代理人 徐義能訴訟代理人 黃君介律師被 告 謝林秀月訴訟代理人 楊譜諺律師上列當事人間請求返還土地買賣價金事件，本院於民國114年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告移轉坐落高雄市阿蓮區北蓮段四三九、四三九之一一至四三九之二四地號土地所有權全部並交付該土地予被告，及將附表2所示之抵押權塗銷、附表3所示建造執照撤銷之同時，給付原告新臺幣柒仟叁佰捌拾玖萬柒仟柒佰貳拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳仟肆佰陸拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒仟叁佰捌拾玖萬柒仟柒佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告係土地開發暨興建房屋之公司，為購買建地以供設計建案之必要，於民國110年4月7日與被告簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買入被告所有之分割前坐落高雄市○○區○○段000地號土地中面積848.17平方公尺之土地及同段439-8地號中面積427.77平方公尺之土地，約定買賣總價新臺幣（下同）69,388,200元，被告亦明知原告購買土地係為建築而使用，並擔保前揭2筆土地未遭他人占用。嗣原告申請將前揭2筆土地合併及分割，分割後土地為坐落高雄市○○區○○段000○000000○000000地號等15筆土地（下合稱系爭土地），並委請建築師設計規劃並完成申請建造執照。原告於111年4月間發現系爭土地上如附圖所示Ａ至Ｏ部分土地遭高雄市政府水利局（下稱水利局）管理之側溝（下稱系爭側溝）占用，另於111年5月9日開挖地基後，發覺系爭土地下方如附圖ａ至ｏ部分埋有水利局管理之公共排水箱涵（下稱系爭箱涵；以下就系爭側溝與箱涵合稱系爭排水設施）。系爭排水設施占用系爭土地面積達239.5平方公尺，倘加計系爭側溝與系爭箱涵間之畸零地，無法使用之面積近350平方公尺，已占系爭土地總面積1/4，無法作為興建房屋之有效地基基礎，屬嚴重瑕疵，欠缺被告所保證之品質，原告已於111年8月3日以高雄地方法院1058號存證信函(下稱系爭存證信函)通知被告，依民法第359條規定解除系爭買賣契約，原告並得依民法第259條第1款及第2款規定，請求被告返還原告已給付買賣價金69,186,600元。又原告購買系爭土地支出如附表1所示之成本，合計4,711,121元，依系爭買賣契約第6條第1項約定，被告應負賠償責任。另依系爭買賣契約第11條第1項約定，違約之一方應負擔已收取價款之同額懲罰性違約金，原告僅部分請求懲罰性違約金3,000萬元等語，爰依民法第259條第1款、第2款規定、系爭買賣契約第6條第1項、第11條第1項約定，求為判決：㈠被告給付原告103,897,721元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依高雄地籍圖資服務網之地籍圖資料顯示，系爭土地均有部分面積屬於高雄市阿蓮區中正路422巷，系爭側溝肉眼可見，其位置與上開巷道部分重合，原告既為專營土地開發之公司，不可能事先未就系爭土地為調查而知悉前述資訊。兩造簽署系爭買賣契約後，曾於110年5月3日及同年6月18日申請鑑界，其後兩造合意修正系爭土地面積及買賣價金，足認原告明知系爭側溝存在，而仍願買受系爭土地，依民法第355條第1項規定，被告無庸負瑕疵擔保之責。系爭排水設施係於74年4月前施作完成，被告於78年3月13日方購得系爭土地，被告自始不知系爭箱涵存在，對於系爭箱涵占用系爭土地之事並無故意或過失。系爭排水設施乃公共排水系統，係政府機關基於公共利益而設置之設施，非屬無權占用系爭土地，更非瑕疵，原告主張解除契約難謂合法。縱認系爭排水設施之存在為交易瑕疵，原告於110年8、9月間進行地質調查及地質鑽探工程，至遲應於同年9月28日取得地質鑽探報告時，即已知悉系爭箱涵之存在，然原告於111年8月3日始通知被告系爭箱涵之存在，已逾民法第356條第1項規定之即時通知期間，原告不得再主張解除契約。況高雄市政府工務局（下稱工務局）及水利局並未拒絕遷移系爭排水設施，俟遷移後，無礙原告於系爭土地上之開發建設；且原告將系爭土地分割為15筆土地，並分別申請建照，足見原告就系爭土地係規劃興建透天建築，無開挖深基礎之必要，其建蔽率不得大於60％，難認系爭排水設施對原告有何無法建築之情形；又被告出售系爭土地時乃一完整土地，其上並無建照或負擔貸款，原告主張解除契約，顯然無法回復原狀，故縱認被告應負物之瑕疵擔保責任，本件解除契約有民法第359條但書顯失公平之情，而不得為之。再者，被告已依系爭買賣契約第7條及原告指示，將系爭土地所有權移轉登記予訴外人徐義能，徐義能隨即向彰化銀行股份有限公司貸款，於110年9月16日辦理最高限額抵押權擔保債權總金額109,200,000元之設定登記，並由徐義能給付系爭土地買賣價金予被告，足證被告係以低於市場行情之金額將系爭土地出售予原告，原告透過第三人貸款模式套利4,000萬元，且非由原告給付買賣價金，難謂原告因買賣系爭土地有支出損害。系爭土地縱有原告所主張之瑕疵存在，然原告非系爭土地所有權人，徐義能亦未向原告請求損害賠償，顯見原告並無任何損害。原告並無任何損害，且系爭土地現登記於徐義能名下，其上設定如附表2所示抵押權(下合稱系爭抵押權)，並經原告申請核發如附表3所示建造執照(下合稱系爭建造執照)，原告顯無法履行解除契約後回復原狀之義務，足徵本件起訴專以損害被告為主要目的，原告實有權利濫用之情形而違反誠信原則。原告支出之抵押權設定登記、抵押權設定登記規費不動產代辦費用，非系爭土地買賣衍生之必要費用，原告請求被告賠償，並無理由。至原告支出之環境敏感地區查詢費用、建照規費及設計費用、變更設計費用、水電配管設計費、臨時電力費用、開工費及工程費用等，係為達原告購地建屋目的所為之花費，原告俟系爭排水設施遷改後，仍得於系爭土地上建屋，則原告為達其建築目的之支出，與系爭土地買賣爭議無關，不能責由被告負擔。原告於知悉系爭箱涵之存在後，仍辦理建造執照之申請、進行施作工程，並投入成本，不得再據以主張瑕疵擔保責任。另系爭土地倘以原告之名義登記，自無額外支出合建保證金與地主之必要，原告因自己之行為創造合建保證金名目之資金流向利息，並非系爭買賣契約所衍生之必要費用，原告主張應支付徐義能3,800萬元保證金所衍生之利息部分，並無理由。原告請求之違約金數額亦過高，應予酌減。如認原告解除契約為合法，原告與徐義能應除去貸款設定、撤銷系爭建造執照，並將系爭土地回復登記予被告所有，被告為同時履行抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院於112年9月12日、113年1月23日、114年4月1日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執事項如下(本院卷㈠第351至355、卷㈡第195頁、卷㈢第197頁。按：爭執事項⒉之價金數額更正為不爭執事項⒉所載原告實際支付金額)：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於110年4月7日簽訂系爭買賣契約，原告買受被告所
有之分割前坐落高雄市○○區○○段000地號土地中面積848.17平方公尺之土地及同段439-8地號中面積427.77平方公尺之土地，約定買賣總價69,388,200元。被告將上開買賣標的物中原告買受之土地面積申請分割得出439、439-8地號土地。
⒉原告已將買賣價金69,388,200元給付被告，扣除被告同
意補貼原告之整地費用201,600元，原告實際支付被告買賣價金數額為69,186,600元。
⒊被告依原告指示將前述不爭執事項⒈所載分割後439 、43
9-8地號土地所有權於110年8月27日（原因發生日期：110年7月30日）移轉登記予徐義能，徐義能目前係原告之法定代理人。徐義能嗣申請將前揭2筆土地合併及分割，分割後土地為系爭土地(即439、439-11至439-24地號等15筆土地)。
⒋水利局管理之系爭箱涵占用系爭土地之位置及範圍如附圖ａ至ｏ部分土地所示，占用面積合計216.92平方公尺。
水利局管理之高雄市阿蓮區中正路422巷道路之西北側側溝即系爭側溝占用系爭土地之位置及範圍如附圖Ａ至Ｏ部分土地所示，占用面積合計22.58平方公尺。
⒌水利局112年4月24日函記載：位於系爭土地上方之系爭
側溝及下方之系爭箱涵具公共排水性質（本院卷㈠第155頁）。
⒍原告、高雄市政府都市發展局、工務局新建工程處(下
稱新工處)、養護工程處因系爭側溝偏移至系爭土地之爭議於111年4 月14日至現場會勘，會勘紀錄及簽到簿如本院卷㈠第164至166頁。原告、新工處、養護工程處、路竹地政事務所、阿蓮區公所因系爭排水設施疑似占用系爭土地一事於111年5月16日至現場會勘，會勘紀錄及簽到簿如本院卷㈠第158至161頁。
⒎原告委請律師於111年8月3日以系爭存證信函記載原告於
111年4月發現系爭土地疑似遭鄰路側溝占用，經地政機關測量後發現確有遭占用情事，另原告於111年5月間整地及開挖地基時，發現系爭土地下方有系爭箱涵，致系爭土地近1/3無法使用，因系爭土地遭政府占用，致原告購買系爭土地，難以達到建築使用，被告出售之系爭土地違反系爭買賣契約第1條之特約事項第1點及第6 條約定，同時構成瑕疵給付及債務不履行責任，原告依民法第356條以降規定告知被告前開瑕疵，並依系爭買賣契約及民法相關規定，通知被告解除系爭買賣契約等語，被告於111年8月4日收受系爭存證信函。
⒏徐義能於112年3月27日對水利局提起訴訟，請求水利局
拆除系爭側溝及箱涵，返還所占用之系爭土地，及給付占用土地之不當得利，本院以112年度訴字第493號排除侵害事件受理。
⒐系爭排水設施為高雄市公共排水管理自治條例（下稱系爭條例）第4條第3款規定之「公共雨水下水道排水」，系爭排水設施下游明溝段（忠孝路以南）則屬同條第7款規定之「中小排水」，中正路422巷東側之加蓋Ｕ型溝則為同條第6款規定之「道路側溝排水」，均屬系爭條例所規定之公共排水設施。
⒑系爭排水設施其前存在之排水路，於65年即已存在（另
案原審訴卷第203、204頁）；系爭土地於65年即已存在排水路（另案第二審卷一頁第99、423頁）。
⒒系爭土地自74年間變更為住宅區用地至今（另案第二審
卷卷一第423頁）⒓系爭排水設施之系爭箱涵在62年都市計劃的10米水溝用
地之上（另案第二審卷一第425頁）。㈡爭執事項：
⒈原告解除系爭買賣契約，是否合法？⒉原告依民法第259條第1款、第2款請求被告返還買賣價金
69,186,600元，及依系爭買賣契約第6條第1項請求被告賠償4,711,121元，有無理由？⒊原告依系爭買賣契約第11條第1項約定，請求被告給付懲
罰性違約金30,000,000元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告解除系爭買賣契約，是否合法？⒈按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第373、354、359條分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者固即為有瑕疵。然依上述舉證分配之原則，應由買受人就買賣標的物有瑕疵乙節，負舉證之責任。
⒉依系爭買賣契約第6條「產權保證」約定：「乙方(即
被告)擔保本約土地土質無受汙染(符合環保檢測規定)，確係自有產權清楚，絕無一地數賣，未受限制登記或訟爭、被他人占用或占用他人土地情事……及若本約土地於本約成立後有發生偽造、變造證件、產權、債務及因其他關係而發生糾紛訴訟等或受假扣押、假處分、查封、強制執行、宣告破產拍賣及其他禁止處分時，乙方即視為違約，甲方(即原告)得不經催告，解除契約或要求乙方於本約土地過戶前排除之，若因此致甲方權益受損，乙方應負賠償責任。……。有關本約不動產之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」(審重訴卷第25頁)。查系爭土地係住宅區用地，面積總和1,275.94平方公尺，系爭排水設施占239.5平方公尺，且系爭排水設施之位置鄰近中正路422巷道路旁，業經本院會同兩造到場勘驗及路竹地政事務所人員測量屬實，有勘驗筆錄、照片(本院卷㈠第183至187、191至233頁)及附圖可參。系爭土地上遭水利局管領之系爭排水設施占用，系爭排水設施經過之土地因該等結構物存在之故，致無法與一般住宅區土地為等同之使用收益，且依林子森林伯諭聯合建築師事務所113年8月21日函記載：「箱涵為地下結構物，未施工開挖無法預測判斷地下物，業主(即原告)於111年5月申報開工，實際施工開挖於5月間發現基地內埋設排水箱涵，建築物基礎無法施作」等語(本院卷㈢第87頁)，堪認系爭土地因系爭箱涵而無法施作建築物基礎，自屬有所瑕疵，系爭土地係住宅區用地，面積總和1,275.94平方公尺，系爭排水設施占23
9.5平方公尺，已達總和面積之18.77％，再加計系爭箱涵以西至該土地西側地籍線間之畸零地，系爭土地無法使用之面積更高，核屬嚴重物之瑕疵，原告自得依上揭契約約定解除系爭買賣契約，並無顯失公平之情。再者，物之瑕疵擔保責任係無過失責任，縱出賣人不知瑕疵之存在，仍不得免除其擔保責任，又系爭土地遭水利局占用，已如前述，依系爭買賣契約第6條第1項約定，被告擔保系爭土地未受他人占用，無需區分該他人係無權或有權占用或是否因公共利益而占用，是被告以其不知系爭排水設施之存在，以及水利局基於公共利益以系爭排水設施占用系爭土地，非屬無權占用等語，抗辯其無須負物之瑕疵擔保責任，核無足採。
⒊另按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所
受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。民法第356條第1項、第365條第1項分別定有明文。查兩造於110年4月7日簽訂系爭買賣契約後，曾於110年5月3日、同年6月18日申請鑑界，有複丈日期110年5月3日、同年6月18日之土地複丈成果圖在卷可稽(本院卷㈠第65、68頁)，而系爭側溝所在位置於地表可見，是原告於110年5月3日進行鑑界時，應已知悉系爭側溝占用系爭土地，原告主張其於111年4月間始發現系爭土地遭側溝占用，並於111年8月3日發函被告解除契約等語，原告以上揭側溝占用土地之瑕疵對被告解除契約，非屬即時通知被告瑕疵之存在，且已逾民法第365條第1項所定6個月除斥期間。然則系爭箱涵位於地表之下，原告未經開挖土地，無從知悉系爭箱涵之存在，依林子森林伯諭聯合建築師事務所113年8月21日函記載：「箱涵為地下結構物，未施工開挖無法預測判斷地下物，業主(即原告)於111年5月申報開工，實際施工開挖於5月間發現基地內埋設排水箱涵，建築物基礎無法施作」等語(本院卷㈢第87頁)，足見原告於111年5月間整地及開挖地基因而發現系爭箱涵。又被告亦稱自己不知該箱涵之存在，則原告縱為專業土地開發公司，未經出賣人即被告告知標的物現況，原告亦無從得悉系爭箱涵存於地下之事，復經本院函詢水利局提供原告因系爭排水設施向該局陳情或請求移除之資料，依該局函覆資料顯示，111年4月14日會勘紀錄(本院卷㈠第164至166頁)僅就系爭側溝占用系爭土地一事進行會勘，並無關於會勘系爭箱涵之記載，原告於111年5月10日函始向水利局表示系爭箱涵占用土地，請求移除等語(本院卷㈢第357至364頁)，水利局則於111年5月16日就系爭側溝與箱涵占用系爭土地之情形進行會勘，亦有111年5月16日會勘紀錄在卷可參(本院卷㈠第158至161頁)，果若原告在111年4月14日會勘之前已知地下箱涵之存在，原告與水利局殊無可能在111年4月14日會勘時不一併會勘系爭箱涵，是原告主張其於111年5月間開挖地基時，始知系爭箱涵之存在，即屬可信。被告抗辯原告於110年8、9月間進行地質調查及地質鑽探工程，至遲應於同年9月28日取得地質鑽探報告時，即已知悉系爭箱涵之存在等語，參酌開通大地工程股份有限公司113年5月6日函記載：本公司於110年8月9日由林子森林伯諭聯合建築師事務所委託製作系爭土地之地基調查報告書，由於該工程符合政府規定屬不需現場鑽探之建案，只需依鄰近資料撰寫地基調查報告書供設計單位參考，由於該案並無進行實際鑽探，因此無法得知基地下實際地層狀況等語，有上開函文(本院卷㈡第287頁)及所附地基調查報告書(置卷外，見該報告第3頁)在卷可稽，是被告抗辯原告於110年8、9月已知悉系爭箱涵存在一節，亦無足採。被告復未提出其他證據舉證原告早已知悉系爭箱涵之存在，從而原告以系爭土地下有系爭箱涵之物之瑕疵為由，於111年8月3日寄發系爭存證信函對被告為解約之意思表示，並無違背民法第356條、第365條所定即時通知之義務，亦未超過6個月除斥期間。從而，原告主張被告就系爭土地下方之系爭箱涵應負物之瑕疵擔保責任，其得對之解除系爭買賣契約為正當。
⒋系爭箱涵之物之瑕疵於系爭買賣契約成立時已存在，
原告本得依系爭買賣契約第6條約定、民法第359條規定解除系爭買賣契約，且原告已於111年8月3日以系爭存證信函通知被告解約，該函於111年8月3日送達被告，系爭買賣契約自斯日起解除，不因該等物之瑕疵日後能否排除而影響原告已行使之解約權，及系爭買賣契約業經解除之法律關係，故被告抗辯工務局及水利局並未拒絕遷移系爭箱涵，俟遷移後，仍無礙原告於系爭土地上之開發建設作業，原告不得解約等語，無足採取。㈡原告依民法第259條第1款、第2款請求被告返還買賣價金69,186,600元，及依系爭買賣契約第6條第1項請求被告賠償4,711,121元，有無理由？
⒈原告依民法第259條第1款、第2款請求被告返還買賣價金69,186,600元，有無理由？⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。
⑵經查，系爭買賣契約業經原告合法解除，已如前述，依民法第259條第1款規定，被告應返還原告已交付之買賣價金，是原告請求被告應返還所受領之價金69,186,600元，為有理由。
⒉原告依系爭買賣契約第6條第1項請求被告賠償4,711,121元，有無理由？⑴系爭買賣契約第6條「產權保證」第1項約定：「乙方(即被告)擔保本約土地土質無受汙染(符合環保檢測規定)，確係自有產權清楚，絕無一地數賣，未受限制登記或訟爭、被他人占用或占用他人土地情事……及若本約土地於本約成立後有發生偽造、變造證件、產權、債務及因其他關係而發生糾紛訴訟等或受假扣押、假處分、查封、強制執行、宣告破產拍賣及其他禁止處分時，乙方即視為違約，甲方(即原告)得不經催告，解除契約或要求乙方於本約土地過戶前排除之，若因此致甲方權益受損，乙方應負賠償責任。……」(審重訴卷第25頁)。
⑵被告抗辯原告非系爭土地所有權人，徐義能亦未向原告請求損害賠償，顯見原告並無任何損害一節，查原告乃系爭買賣契約之買受人，其依系爭買賣契約約定，請求被告賠償損害，核屬有據。本院審酌系爭土地因有前揭地下設有系爭箱涵之物之瑕疵，致原告解除系爭買賣契約，原告受有如附表1所示4,711,121元之損害，原告依系爭買賣契約第6條第1項約定，請求被告賠償原告所受損害4,711,121元，為有理由。
⑶按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前
，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。此規定依民法第261條於當事人因契約解除而生之相互義務，亦準用之。次按最高法院107年度第 8次民事庭會議決議揭櫫：「按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院 50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任。」本件被告交付之買賣標的物即系爭土地有物之瑕疵，經原告依系爭買賣契約第6條約定、民法第359條規定，解除契約，並請求被告返還價金及損害賠償，合計應給付原告73,897,721元(計算式：69,186,600＋4,711,121＝73,897,721)，此回復原狀及損害賠償，依前開說明，與原告就契約解除後應移轉登記塗銷系爭抵押權及撤銷系爭建造執照，並交付系爭土地予被上訴人之回復原狀義務，有民法第264條同時履行抗辯之適用。是被告就原告解除契約後應移轉登記並交付系爭土地予被告之義務，為同時履行抗辯，自無不合。又被告就前開給付已為同時履行抗辯，於原告為對待給付前，被告不構成給付遲延，原告就此部分請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即111年10月18日(審重訴卷第101頁)起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，即無理由，不應准許。
㈢原告依系爭買賣契約第11條第1項約定，請求被告給付懲罰
性違約金30,000,000元，有無理由？按系爭買賣契約第11條第1項約定：「乙方(即被告)中任一人違反本約約定時，視同乙方全體違約，自逾期日起每逾1日乙方應按已繳土地價款千分之一計算違約金予甲方(即原告)。如經甲方催告限期履行，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方除應將所收價款返還甲方外並應另賠償與所收價款同額之懲罰性違約金予甲方。……」(審訴卷第26頁)，第6條第1項約定：「乙方(即被告)擔保本約土地土質無受汙染(符合環保檢測規定)，確係自有產權清楚，絕無一地數賣，未受限制登記或訟爭、被他人占用或占用他人土地情事……及若本約土地於本約成立後有發生偽造、變造證件、產權、債務及因其他關係而發生糾紛訴訟等或受假扣押、假處分、查封、強制執行、宣告破產拍賣及其他禁止處分時，乙方即視為違約，甲方(即原告)得不經催告，解除契約或要求乙方於本約土地過戶前排除之，若因此致甲方權益受損，乙方應負賠償責任。……」(審重訴卷第25頁)，觀諸系爭存證信函內容(審重訴卷第45至50頁)可知，原告依系爭買賣契約第6條第1項約定及民法第359條規定解約，並非依系爭買賣契約第11條第1項約定解約，且原告行使解除權之前，並無依系爭買賣契約第11條第1項約定，催告被告限期履行，與該條約定之要件未合，是原告援引系爭買賣契約第11條第1項約定，請求被告給付懲罰性違約金30,000,000元，即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第259條第1款、系爭買賣契約第6條第1項約定，請求被告給付73,897,721元，為有理由，逾此部分之請求，尚非有據，不應准許；被告就原告應移轉登記塗銷系爭抵押權及撤銷系爭建造執照之系爭土地所有權，並交付系爭土地予被告，請求為同時履行抗辯之判決，亦無不合。又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第二庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 林禹丞