臺灣橋頭地方法院民事判決113年度簡上字第169號上 訴 人 張宥羚訴訟代理人 張元貞上 訴 人 張陳梅玉兼上列一人訴訟代理人 張榮宏被 上訴 人 孫千瓴即孫湘珍上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國113年7月31日本院旗山簡易庭112年度旗簡字第92號第一審判決提起上訴，本院於民國114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張：上訴人共有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭205地號土地），該地與公路無適宜聯絡，而為袋地，須經由被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（以下稱系爭195、203地號土地）聯外通行至被上訴人所有系爭195地號土地上之高雄市旗山區富興路23巷既成巷道（下稱系爭巷道），惟被上訴人拒絕上訴人通行，依民法第787、788、789條規定，上訴人得請求確認系爭205地號土地對系爭195、203地號土地，如原判決附圖所示紅色斜線部分有通行權存在。又因被上訴人不同意養護機關在系爭巷道設置排水系統，每逢下雨即有雨水無法排洩而嚴重積水，故依民法第786條規定，上訴人得請求被上訴人應容忍上訴人在系爭195、203地號土地，如原判決附圖所示紅色斜線部分，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線等情，並聲明：㈠請求確認上訴人共有系爭205地號土地，就被上訴人所有系爭195、203地號土地，如原判決附圖所示紅色斜線部分（面積依序為15.93平方公尺、10.96平方公尺），有通行權存在，被上訴人並不得為妨礙上訴人通行之行為。㈡被上訴人應容忍上訴人於其所有系爭195、203地號土地，如原判決附圖所示紅色斜線部分（面積依序為15.93平方公尺、10.96平方公尺），設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，且不得為禁止或妨礙上訴人設置管線之行為。
二、被上訴人則以：系爭205地號土地東側、北側相鄰之同段197地號土地（下稱系爭197地號土地）為上訴人張陳梅玉、張榮宏共有，系爭205地號土地經由系爭197地號土地即可聯外通行，而非袋地，上訴人就系爭195、203地號土地並無通行權。又上訴人雖提出系爭巷道積水之照片，惟並無任何設置管線之必要性，且如欲設置管線，須向主管機關確認有無必要，況道路積水與設置管線是否有因果關係，尚有疑問等詞置辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審因認系爭205地號土地雖屬袋地，惟可透過上訴人張陳梅玉、張榮宏共有系爭197地號土地聯外通行，關於設置管線部分，則未舉證有其必要，而駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，補充略以：原判決所認通行範圍，實際上僅有60公分寬，仍不能使系爭205地號土地為通常使用，應有2.5公尺寬之通行寬度方足，關於設置管線部分，係主管機關之公權力行為，與私人間得否請求設置管線無關等語，並聲明：㈠原判決關於後開第二、三項部分廢棄。㈡確認上訴人就系爭195、203地號土地如原判決附圖所示紅色斜線部分有通行權存在；被上訴人不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為。㈢被上訴人應容忍上訴人於前項土地如前項通行範圍上、下設置水管及排水溝，且不得為禁止或妨礙上訴人設置水管及排水溝之行為。被上訴人則聲明：上訴駁回（關於上訴人請求設置電線及瓦斯管線部分，未據其聲明不服，已告確定）。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段固有明文。惟土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院85年度台上字第1692號判決意旨、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。經查：
㈠上訴人為系爭205地號土地之共有人，被上訴人則為系爭195
、203地號土地之所有人，而系爭205地號土地四周圍均遭私人土地所包圍，如欲連接至鄰近之系爭巷道，必當通過鄰近之私人土地等情，有土地建物查詢資料、異動索引資料、地籍圖查詢資料（見原審卷一第225至239頁、第245至第247頁、第249頁），且經原審會同高雄市政府地政局旗山地政事務所測繪人員到場勘驗確認無誤（見原審卷一第319頁），故此部分之事實，應可認定。
㈡上訴人雖主張其就系爭195、203地號土地有通行權存在，惟
與系爭205地號土地東側、北側相鄰之系爭197地號土地，為上訴人張陳梅玉、張榮宏所共有，可直接聯外通行，為兩造所不爭執，且有土地建物查詢資料可稽（見原審卷卷一第241頁），系爭205地號土地之全部，暨該地與系爭197地號土地東側、北側相接連之處，有上訴人共同居住使用之高雄市○○區○○路00巷0號房屋（下稱系爭房屋），且該屋坐落在系爭197地號土地部分，即直接毗鄰系爭巷道，核無任何阻礙通行之處等情，除經上訴人自承在卷外（見原審卷二第80頁），並據原審囑託旗山地政事務所測量確認無誤，且有現場照片存卷足查（見原審卷一第117頁、卷二第9頁、本院卷第
397、399頁）。因此，上訴人共有之系爭205地號土地，既與系爭197地號土地相鄰，且共有人相互重疊，復該二筆土地毗鄰部分之地上即為系爭房屋，可認使用利益緊密相連；加以系爭房屋坐落在系爭197地號土地部分，即直接毗鄰系爭巷道，無任何阻礙通行之處，則依上開說明，上訴人共有之系爭205地號土地，可經由系爭197地號土地聯外通行，自無使用系爭195、203地號土地聯外通行之必要。
㈢按建築設計施工編等法規命令，固為法官於個案酌定開設道
路通行方案時之重要參考，惟僅係規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，至周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受其拘束；再者，周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務（最高法院110年度台上字第1699號判決意旨參照）。上訴人雖主張系爭205地號土地為建地，應考慮依建築技術規則建築設計施工編之規定、防火防災以及車輛進出之需求，而系爭197地號土地連接系爭205地號土地之圖面寬度僅1.6公尺，實際上僅60公分，應非適當之通行方法，並引用本院112年度簡聲抗字第5號民事裁定之內容等語，惟上開民事裁定係針對上訴人於本件判決前聲請暫時定暫時狀態處分所為之判斷，應考量者，乃准許上訴人暫時使用系爭195、203地號土地通行，是否為防止發生重大損害、避免急迫危險所必要，此觀該裁定理由暨民事訴訟法第538條第1、2項規定即可知悉（見原審卷二第71至76頁），而本院為終局判決所審酌者，則係長久影響兩造土地使用狀態之一切可能情事，二者本無法直接比擬。又系爭205地號土地面積僅7.74平方公尺，屬高雄市畸零地使用自治條例所定畸零地，本身不得供建築使用，而上訴人請求通行之面積達26.89平方公尺，顯大於系爭205地號土地本身面積，依上開說明，自無要求被上訴人犧牲土地使用利益，以實現上訴人經濟利益之必要。又系爭房屋之雨遮增建物緊鄰系爭巷道，依系爭房屋與系爭巷道之距離並無供車輛通行以利進行防火防災之必要，系爭房屋坐落在系爭197地號土地上並毗鄰系爭巷道之寬度為1.6公尺，明顯可供一般人正常進出、使用系爭房屋無疑，則上訴人既得使用系爭197地號土地聯外通行，自不能將不利益額外加諸於他人。從而，上訴人此部分之主張，為無可採。㈣上訴人雖主張：系爭197、205地號土地之所有權人並非全部
相同，上訴人張宥羚並無系爭197地號土地應有部分，惟就系爭205地號土地之應有部分則高達998/1000（應為772/774之誤），且系爭房屋乃合法興建，系爭195、203地號土地之前手即訴外人張德亦有出具土地使用同意書，應隱含有同意上訴人通行系爭195、203地號土地之意，復先前上訴人使用系爭203地號土地如原判決附圖所示紅色斜線部分供通行，均未遭阻止，更已具備公示外觀，被上訴人應受拘束及權利失效云云（見原審卷二第17至19頁）。惟系爭197、205地號土地至遲於101年11月19日起，即均屬上訴人張陳梅玉單獨所有，且分別係109年、111年始各有移轉應有部分予上訴人張榮宏、張宥羚之情形，有土地登記謄本、登記簿及異動索引足參（見原審卷一第41、43、49、241-247頁）；佐以上訴人為祖母、父親、女兒三代同堂，更長期共同使用系爭房屋、系爭197、205地號土地，有如前述，並有上訴人之戶役政查詢資料結果對照可稽（見原審彌封卷），則上訴人既情屬至親，土地相應權利亦可追溯至同一人即上訴人張陳梅玉，且迄今仍共同使用系爭房屋，則在判斷土地、房屋之利用關係，自當同受拘束，此部分不因上訴人之應有部分事後相互移轉致比例有所不同而有影響。再者，系爭房屋興建之際，縱使系爭被上訴人土地之前手即張德有出具土地使用同意書，但被上訴人並未見有承繼該土地使用同意書相應義務之情形，本難認其應受拘束；稽以上訴人主張通行系爭203地號土地部分，先前乃上訴人無權占用，經被上訴人提起訴訟請求拆除地上物，而由本院以109年度旗簡字第63號判決上訴人應拆除地上物並返還土地（見原審卷二第55頁），則在上訴人先前乃無權占用土地之情形下，自難認有何公示外觀、權利失效理論之適用可言。
㈤上訴人復主張系爭195、203、205地號土地歷年來之分割情形
，並謂本件有民法第789條規定之適用。惟系爭197、205地號土地至遲於101年11月19日起，即均屬上訴人張陳梅玉單獨所有，其可聯絡系爭巷道，未因土地之分割或讓與而成袋地，嗣後經上訴人張陳梅玉讓與應有部分，始成現狀，且系爭205地號土地可透過系爭197地號土地聯外通行，有如前述，則系爭205地號土地自無民法第789條所定因分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，則上訴人此部分之主張，亦無可採。
㈥從而，上訴人共有之系爭205地號土地，可透過系爭197地號
土地聯外通行，則上訴人主張就系爭195、203地號土地有通行權存在，並請求被上訴人不得妨礙上訴人通行，均無理由，應予駁回。
五、按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項固有明文。惟土地所有人應舉證證明有該條要件之情事。經查：
㈠本件上訴人請求被上訴人應容忍上訴人於系爭195、203地號
土地，如原判決附圖所示紅色斜線部分，設置水管及排水溝等語，惟系爭房屋目前本有水可供正常使用一節，已據上訴人自承在卷（見原審卷一第254頁），上訴人復未提出有額外設置水管必要之證明，則上訴人請求設置水管，並請求被上訴人不得為禁止或妨害上訴人設置管線之行為，於法即屬無據。
㈡上訴人雖提出系爭巷道之下雨積水照片，並謂被上訴人否認
系爭巷道屬於既成道路，致該巷道養護機關，除基本養護路面及維持交通順暢外，不敢為其他相關行政作為，每逢下雨即有雨水無法排洩而嚴重積水，故有設置排水溝之必要云云（見原審卷一第297至299頁、第406頁）。惟上訴人僅提出系爭巷道下雨時積水之照片，惟下雨時路面積水原因不一，自不因一時一地之積水，即謂有設置排水溝之必要，且上訴人張陳梅玉、張榮宏所共有系爭197地號土地與系爭205地號土地相鄰，上訴人並未舉證證明非通過系爭195、203地號土地不能設置排水溝之要件，況上訴人既自承系爭巷道有主管機關養護，則是否設置排水溝或為其他處置，自應由主管機關依法進行評估並執行，上訴人復未能舉證證明有何自行設置排水溝之必要，自難認上訴人有權利保護之必要，則上訴人此部分之請求，即屬於法無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第787、788、789條規定，請求確認上訴人共有之系爭205地號土地對系爭195、203地號土地，如原判決附圖所示紅色斜線部分，有通行權存在，並請求被上訴人不得為妨礙上訴人通行之行為，另依民法第786條規定，請求被上訴人應容忍上訴人於系爭195、203地號土地土地，如原判決附圖所示紅色斜線部分，設置水管及排水溝，且不得為禁止或妨害上訴人設置管線之行為，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 張琬如
法 官 陳芸葶法 官 林昶燁以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
書記官 林慧雯