臺灣橋頭地方法院民事判決113年度簡上字第170號上 訴 人 孫千瓴訴訟代理人 張錦昌律師被上訴人 高雄市旗山區公所法定代理人 莊家柔訴訟代理人 葉仲原律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國113年7月31日本院旗山簡易庭112年度旗簡字第96號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國114年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊所有高雄市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）如原審判決附圖即高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政）民國112年9月5日複丈成果圖所示編號A、B部分（下稱系爭範圍）遭被上訴人於民國111年5月10日，以在鋪設柏油路面，而妨害所有權，爰依民法第767條第1項中段、後段規定，提起本件訴訟等語。於原審聲明：㈠被上訴人應將系爭範圍柏油路面刨除；㈡被上訴人不得在系爭範圍開闢道路、續行工程施作或為其他妨礙上訴人使用之行為；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：高雄市政府工務局（下稱工務局）於111年5月10日宣達做成為既成道路之行政處分，無撤銷、廢止或失效情形，上訴人之所有權行使應受限制等語置辯。於原審聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，認定高雄市政府工務局有做成宣達為既成道路之行政處分，兩造及民事法院應受拘束，而判決駁回上訴人之請求。
四、上訴人不服，提起上訴，除引用於原審陳述外，於本院補述：㈠工務局是否有做成行政處分，應以該局之意思為準，而工務局110年9月14日函表示110年6月9日函非屬行政處分，嗣又以113年10月8日函表示於111年5月10日僅係到場陳明本院109年度旗簡字第215號判決內容之觀念通知，非屬行政處分，又系爭土地未經高雄市現有巷道評議小組認定屬於既成道路，故本件是否為既成道路應由民事法院實質審酌；㈡鄰地197地號土地地主即訴外人張榮宏於86年間在最南側搭建鐵皮屋土雞城，造成僅剩北邊單條對外通路，之前本可由北側連接富興路及南側往東邊進出連接旗甲公路，故系爭土地當時不符合為不特定公眾通行所必要之要件，僅係為通行便利或省時，係因張榮宏一己之私才造成只有單條對外通路；㈢前地主即訴外人高義惠所有重測前圓潭子段1108-2地號土地（嗣後與1106-2地號土地合併，又於100年重測後改為富興段213地號）原依耕地三七五減租條例出租予佃農，後發現有鄰地越界及農路設施等未履行責任情事，原要討回土地，後於93年5月13日出售土地通行權給當地住戶即訴外人王玉燕等5人時，僅同意特定人通行，可見有阻止契約以外之人通行之意思，並無怠於行使權利，未為阻止而容任他人取得公用地役權之情形。高義惠將繼承之土地出租予佃農即訴外人黃運興、黃坤興、黃德興3人，該3人亦於93年10月24日與王玉燕簽訂土地通行權同意書。高義惠嗣後於98年間，將土地移轉予訴外人王罔腰，同時將93年間原契約書中供道路通行之相關事項一併移轉予王罔腰承受，即自93年迄今為止，當地住戶皆依照93年間通行契約通行，而無容任不特定人通行之意。又上訴人於103年間繼受取得系爭土地後，掛上私人土地請勿通行公告牌，更於108年間公告自費維護鋪設私人土地水泥地面、於110年間張貼公示禁止通行，故本件不符合供不特定人通行年代久遠之要件；㈣195地號土地除上訴人之門牌號碼富興路23巷3號房屋外，其餘均為法定空地，且為防火間隔，寬度超過4公尺，上訴人所有房屋不須裝設防火門窗，故系爭土地需隨時保持淨空，非供通行之巷弄，不得作為公眾道路使用；㈤另案上訴人與鄰居間確認通行權訴訟判決結果不得作為被上訴人以公權力鋪設柏油之正當理由，被上訴人自承於100年、108年間有施工紀錄，可見於100年之前，系爭範圍均為農地，本無鋪設柏油路面，係受被上訴人侵害所有權鋪設，本院另案111年度國字第8號判決認定有誤，上訴人已對該案提起上訴等語，並聲明請求廢棄原判決，改判如上訴人於原審之聲明。
五、被上訴人亦引用於原審陳述外，並於本院補述：㈠工務局養護工程隊承辦人周信良於111年5月10日到場之口頭宣達，係經市長核示，並會簽工務局本部及法制局意見，已符合行政處分之要件，當日簽到表上亦記載依據行政程序法第92條、第95條規定辦理而完成道路屬性確認，民事法院應受拘束，至於工務局113年10月8日函係依分層負責授權工務局道路養護工程處旗美養護工程隊判發，又係承辦人所為，其不瞭解當時情況，不能以此否定111年5月10日之行政處分；㈡富興路23巷自73年間起，即供不特定第三人之公眾往來通行，屬年代久遠未經中斷之既成道路之事實，業經本院113年度簡上字第172號確定判決、111年度國字第8號判決等判決認定屬實，不因未經編為現有巷道而受影響，被上訴人依高雄市市區道路管理自治條例第2條規定，鋪設柏油路面，符合公共利益，並非不法妨害上訴人之所有權，上訴人應予容忍等語置辯。並聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項（見113年度簡上字第170號卷，下稱簡上卷，第146頁）：
㈠上訴人為系爭土地所有權人。
㈡工務局於111年5月10日上午9時許，派員至該處宣達屬於既成道路。
㈢被上訴人於同日在系爭範圍鋪設柏油路面。
七、本件爭點（見簡上卷第147頁）：㈠工務局於111年5月10日所為是否做成認定系爭範圍為既成道
路之行政處分？㈡承上，如是，本院是否應受拘束而認定被上訴人得開闢道路
、施作工程？㈢如非行政處分，上開土地是否符合既成道路或公用地役之要
件？㈣上訴人請求被上訴人將柏油路面刨除及不得開闢道路、續行
工程施作或為其他妨礙上訴人使用之行為，有無理由？
八、本院得心證之理由：㈠本件適用之相關法律：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所
有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項中段、後段固有明文。
⒉惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，久為我國法制所承認，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400 號解釋理由書參照）。次按私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制（最高法院97年度台上字第159號裁定參照）。又按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院107年度台上字第2451號、109年度台上字第627號判決參照）。又按6公尺以下道路路面之改善及養護，由各區公所執行之，高雄市市區道路管理自治條例第2條第3項第1款後段定有明文。
⒊再按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所
為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之；書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力；行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第92條第1項、第95條第1項、第110條第1項及第3項分別定有明文。有權機關所為有效行政處分，受處分人應受拘束，基於權力分立原則，普通民事法院除有適法審查權限者外，對以該行政處分的「規制內容」應作為構成要件事實受其拘束，即所謂構成要件效力；另作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律認定」，如立法者就該事物本身之特性，無分別做不同規範目的，非有特殊情況，亦應承認其有確認效力（最高法院112年度台上字第413號判決參照）。
㈡上訴人為系爭土地之所有人，及被上訴人於111年5月10日在
系爭範圍鋪設系爭柏油路面，屬高雄市旗山區富興路23巷之一部分之事實，為兩造所不爭執（見112年度旗簡字第96號卷，下稱原審卷，原審卷一第222頁、卷二第65至66頁），復有系爭土地之概略套合正射影像圖、土地登記公務用謄本、高雄市地政局旗山地政事務所113年1月11日高市地旗測字第11370035500號函所附就系爭柏油路面之占用面積及範圍實施測量之112年9月5日複丈成果圖、原審112年9月5日勘驗筆錄可考（見原審卷一第21至29、459至463頁、卷二第33頁），堪信為真。
㈢工務局111年5月10日有做成行政處分，被上訴人得鋪設柏油：
⒈系爭範圍係先經被上訴人會辦高雄市政府工務局認定屬於既
成道路，並經市長簽核後，乃由高雄市政府工務局派養護工程處人員周信良，於111年5月10日上午9時許，至該巷道現場，依行政程序法第92條、第95條宣達屬於既成道路，復因巷道為路面寬度6公尺以下之道路，由被上訴人依高雄市市區道路管理自治條例之規定，執行路面改善及養護工程，並鋪設系爭柏油路面等情，有高雄市旗山區公所111年5月10日高市○區○○○00000000000號函、「為辦理富興路23巷路面修復作業」簽到表、111年5月10日現場照片、高雄市政府工務局111年5月4日高市工務工字第11134376400號函、112年10月17日高市工養處字第11239555600號函可考（見原審卷一第81至85頁、限閱卷第3-3、5-5頁、原審卷二第19頁），其錄影檔案光碟並經原審勘驗在案，有勘驗筆錄可考（見原審卷二第170至172頁），足見系爭範圍業經高雄市政府工務局依行政程序法第92條、第95條規定，做成確認為既成道路之行政處分。上訴人以工務局並無書面，所為不符程序，僅屬觀念通知，及執之前110年6月9日、110年7月20日之函文，否認高雄市政府工務局嗣後有於111年5月10日做成行政處分云云（見原審卷一第467至470頁、原審卷二第66、169頁），自無可採。
⒉工務局嗣後雖以113年10月8日高市工養處字第11339059500號
函覆上訴人，表示111年5月10日現場口頭宣達係依本院109年度旗簡字第215號判決內容意旨陳明，核屬觀念通知非屬行政處分等語（見簡上卷第105頁）。然該函文僅係依分層負責授權工務局道路養護工程處旗美養護工程隊判發製作之函文，與前述111年5月10日係經市政府簽准後始到場宣達之嚴謹程度不同。且111年5月10日之行政處分既已完成而於當日生效，無從事後再以函文否定其所生效力。上訴人執113年10月8日函文否認111年5月10日行政處分存在云云（見簡上卷第143、305頁），委無可採。
㈣系爭範圍屬既成道路，被上訴人得鋪設柏油：
⒈系爭土地係上訴人於103年間取得後，始與鄰居間發生通行權
糾紛。然與上訴人之系爭土地相鄰之196等地號土地西北側連接203地號土地、東側與南側連接197地號土地，無其他土地可直接聯絡公路，需經由其他土地連絡公路，而富興路23巷係自197地號土地東北側之213地號土地之處起，向西南延伸至194地號土地上由上訴人經營之川雅居民宿即門牌號碼富興路23巷3號房屋大門止之巷道，門外懸掛民宿招牌，並設有供人車通行之大門，對面則為訴外人張榮宏所經營之土雞城餐廳，及16號房屋東北處另有同巷2號至14號房屋，係於73年興建完成，是可認系爭道路應屬供公眾通行已年代久遠且未曾中斷之既成道路等情，業據本院113年度簡上字第172號確定判決認定屬實，有該判決書附卷可考（見簡上卷第288至297頁），復有系爭土地之68年、72年、84年、85年、86年、113年航照圖、地籍圖謄本可憑甚明（見原審卷一第2
1、67頁、簡上卷第119至131頁），參以另案高雄高等行政法院地方行政訴訟庭112年度交字第9號、第10號、本院另案111年度國字第8號判決亦為相同認定，有判決書可憑（見簡上卷第173至188、354至362頁），足見系爭範圍所在之富興路23巷確屬不特定之公眾通行所「必要」，而非僅為通行之便利或省時。上訴人所述於86年間之前可另由南側往東邊進出連接旗甲公路乙情，不影響北邊歷來數十年仍需經由系爭土地通行往來之事實，上訴人執此主張系爭土地之通行非年代久遠，且僅係為便利或省時而非必要云云（見簡上卷第92至96、371、402頁），委無可採。
⒉又觀諸前地主即訴外人高義惠曾於93年8月23日出具土地通行
權同意書，表示同意訴外人王玉燕通行等語（見原審卷一第189頁），與王玉燕為申請建築執照，於同日提出切結書表示該基地未臨接建築線，其建築基地之出入通行倘有損及他人權利時，願負法律責任等語（見原審卷一第193頁），及向高義惠承租土地之佃農即訴外人黃運興、黃坤興、黃德興亦於93年10月24日出具同意書，同意王玉燕申請建築執照等語（見原審卷一第353頁），王玉燕復於同日提出切結書（見原審卷一第352頁），足見上開同意書及切結書均係為申請建築執照所製作，並非有何阻止或排除公眾通行之情事。上訴人執此主張高義惠、王玉燕有排除他人通行之意思，使系爭土地不符合既成道路之要件云云（見簡上卷第97至100、306至308、373至376頁），亦無可採。⒊按依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道
路者，與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官會議釋字第400 號解釋所指私有土地因時效成立公用地役關係之既成道路（最高法院109年度台上字第734號事判決參照），及建築物所應留設之法定空地為建築基地之一部分，不得重複使用，法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路，公法上權利與私法上權利兩者之權利性質、目的各有不同，私人間不得逕援為私法上請求權基礎（最高法院104年度台上字第2303號判決參照），固為現行司法實務之見解。惟按建築法之法定空地係建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，其目的在於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之權利義務關係，係屬二事（最高法院105年度台上字第456號判決參照）。是以，私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院109年度台上字第627號判決參照）。被上訴人雖不爭執上訴人主張系爭範圍於王玉燕申請建築富興路23巷3號房屋時，作為法定空地、防火巷、通道乙情（見原審卷一第155頁），然此無礙於前述依私法上之法律關係，認定為釋字第400號解釋之既成道路，此與私人誤引建築法上法定空地之規定，請求鄰人通行其法定空地者，仍屬不同。是以，被上訴人以司法院釋字第400號解釋採認之既成道路為由，依首揭高雄市市區道路管理自治條例第2條規定，就作為公眾通行使用之系爭範圍為鋪設柏油之行為，上訴人仍負有容忍之義務。上訴人主張依被上訴人之自認，系爭範圍屬法定空地，為防火隔間，即不能認定為既成道路云云（見簡上卷第377至390頁），委無可採。
⒋從而，系爭範圍屬於既成道路應堪定，且被上訴人於111年5
月10日當日，經工務局宣達後，即在系爭範圍鋪設柏油，係基於公共通行之利益所為行為，揆諸前揭高雄市市區道路管理自治條例第2條規定及最高法院判決意旨之說明，其對上訴人之所有權所構成之限制，上訴人應予容忍，不得請求被上訴人刨除及禁止闢路、施作。
九、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、後段規定，請求被上訴人將高雄市○○區○○段000○000地號土地上如原審判決附圖（高雄市政府地政局旗山地政事務所112年9月5日複丈成果圖）所示編號A、B部分柏油路面刨除，及請求被上訴人不得在該範圍開闢道路、續行工程施作或為其他妨礙上訴人使用之行為，不應准許。原審判決駁回上訴人之請求，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經斟酌後均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳景裕
法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 陳儀庭