臺灣橋頭地方法院民事判決113年度簡上字第175號上 訴 人 孫千瓴（原名：孫湘珍）被 上訴人 朱佳惠訴訟代理人 張志堅律師
洪國欽律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國113年7月31日本院旗山簡易庭112年度旗簡字第236號第一審判決提起上訴，本院於民國114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱202號土地）之所有人，該地與公路無適宜聯絡，屬袋地，如欲通行至坐落在高雄市○○區○○段000地號土地（下稱197號土地）上之高雄市旗山區富興路23巷之既成道路（下稱系爭巷道），須經由上訴人所有高雄市○○區○○段000○000地號土地（下分別稱203、195號土地，並合稱甲土地），如附圖所示編號A、B部分，始得為之，且如附圖所示編號B部分，雖屬系爭巷道即既成道路之一部分，但上訴人不僅對此否認，更否認被上訴人有通行之權利，爰依民法第787、788、789條規定提起本訴，請求確認被上訴人所有之202地號土地對上訴人所有之甲土地如附圖所示編號A、B部分有通行權存在。再者，因上訴人迄今仍否認坐落在195號土地上之系爭巷道屬於既成道路，導致該巷道之養護機關，除基本養護路面及維持交通順暢外，不敢為其他相關行政作為或設置排水系統，故系爭巷道每逢下雨即有雨水無法排洩而嚴重積水等情況，爰依民法第786條規定，請求上訴人應容忍被上訴人於甲土地，如附圖所示編號A、B部分，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線等語。並於原審聲明：㈠請求確認被上訴人所有202號土地，就上訴人所有之甲土地如附圖所示編號A、B部分（面積依序為10.34、43.86平方公尺），有通行權存在，上訴人並不得為妨礙被上訴人通行之行為。㈡上訴人應容忍被上訴人於其所有之甲土地如附圖所示編號A、B部分（面積依序為10.34、43.86平方公尺），設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，且不得為禁止或妨害被上訴人設置管線之行為。
二、上訴人則以：202號土地上目前有被上訴人之門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0號房屋（下稱系爭房屋）坐落，且系爭房屋尚橫跨建築在197號土地上，而197號土地本可自由連接至坐落該土地上之系爭巷道以對外通行，故202號土地當無與公路不能適宜聯絡之情形，非屬袋地。其次，197號土地上雖然目前蓋有諸多建物，但該地屬於特定農業區農牧用地，本不得興建住宅，且被上訴人亦將屬其所有之202號土地全數用以興建系爭房屋，未預留任何通道，因此，202號土地不能通行至公路，要屬所有權人任意行為所造成，依民法第787條第1項但書，被上訴人自不得通行甲土地。此外，系爭房屋閒置已久，且被認定屬違章建築，現待行政部門擇期拆除，而拆除工程一待完成，202號土地四周圍即屬空地，無任何阻礙，故被上訴人此時提起訴訟主張袋地通行權，實屬權利濫用而不應准許等詞置辯。並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審理結果，認被上訴人請求確認其所有之202號土地對上訴人所有之甲土地，如附圖所示編號A、B部分，有通行權存在，且請求上訴人不得為妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。至被上訴人另請求上訴人應容忍被上訴人於甲土地，如附圖所示編號A、B部分，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，且不得為禁止或妨害被上訴人設置管線之行為，並無理由，應予駁回，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。㈠上訴人不服提起上訴，除援用原審答辯外，另補陳：
⒈系爭房屋坐落之基地（即202、197號土地），使用上無從分
割，應視為一整體，不能以202號土地單獨視之，始符合民法第800條之1之立法意旨，而系爭房屋之85%坐落於197號土地上，顯是當時197號土地地主之任意行為所致，且197號土地北側已連通富興巷，已非袋地，依民法第787條第1項、第800條之1之立法精神，被上訴人應未享有袋地通行權。又被上訴人未自行拆除增建違建物部分，涉犯區域計畫法，業經本院113年度簡字第1094號刑事簡易判決有罪確定，可證被上訴人不自行拆除增建違建物之任意行為，應無保護之必要。
⒉退步言之，縱202號土地為袋地而有通行他人土地之必要，基
於損害最小原則，亦應優先通行197號土地，始符合立法意旨，被上訴人可自行拆除增建，再與197號土地地主協商，即可從系爭房屋後方通行197號土地至聯外道路，再連接至富興路。至被上訴人本件請求通行甲土地，不符合利益衡量原則，蓋因202號土地面積僅有11.66平方公尺，依建築法規，根本不可能申請興建合法建物使用，且附圖所示編號A、B部分土地合計54.2平方公尺，遠大於202號土地之面積；又甲土地為建地，上訴人已委請設計師整體規劃為「樂齡綠療減碳永續民宿養生莊園」，被上訴人通行甲土地，將影響上訴人前開莊園之經營，損害上訴人利用甲土地之重大財產權益；又附圖所示編號A、B部分土地依公告現值計算為124,660元，本件訴訟標的金額僅有1,097元，且被上訴人早已搬離系爭房屋，是被上訴人請求通行甲土地上如附圖所示編號A、B部分，要與比例原則有違。
⒊另甲土地如附圖所示編號A、B部分、同區段194地號土地（下
稱194號土地）均非既成道路，蓋因194、195號土地與同區段196至205號土地間之法定空地，應為防火間隔，且194號土地乃特定農業區農牧用地，依法均不得供通行使用。上訴人另案提起排除侵害事件，經本院112年度旗簡字第96號判決（下稱96號判決）認經高雄市政府工務局於民國111年5月10日派員口頭宣示屬「既成道路」之行為性質，屬於一般處分，應受該處分效力之拘束，然上訴人認僅屬觀念通知，則96號判決逕以構成要件效力駁回上訴人之訴，難謂無違法，經上訴人提起上訴，由本院以113年度簡上字第170號受理並已判決（下稱170號判決）等語。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴之聲明及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人則援用原審主張及陳述外，另補陳：
⒈甲土地如附圖所示編號A、B部分，業經170號判決、111年度
國字第8號國家賠償事件判決、高雄高等行政法院112年度交字第9、10號交通裁決事件判決認定該部分土地係供公眾通行，已年代久遠且未曾中斷之既成道路，上訴人自有忍受被上訴人通行之義務。至袋地通行權權只需土地可形成通路而足以供需通行土地通行之用即可，與是否為防火巷無關，更何況甲土地路寬超過3米以上，應無所謂防火隔間之需要。⒉其次，系爭房屋後面並無3米寬之道路，且大門是朝向203號
土地，後門是朝向他人耕作之農地，結構上無法經由197、206號土地通行。系爭房屋指定建築線之位置即為系爭巷道，且系爭巷道現況作為道路通行使用，被上訴人通行系甲土地至系爭巷道，並無改變任何現況，當屬損害最少之方式；至系爭房屋雖佔用197號土地之部分土地，惟197號土地非被上訴人所有，亦非作為道路通行使用，相較甲土地已係道路，即非損害最小之方式。是原審判決理由並無違誤及不當等語。並於本院聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定。）
四、兩造不爭執之事項㈠被上訴人為202號土地之所有權人。上訴人為甲土地之所有權人。
㈡被上訴人為系爭房屋之所有權人，該屋坐落202、197號土地上。
㈢上訴人對訴外人高雄市旗山區公所提起排除侵害事件，經本
院112年度旗簡字第96號判決駁回。上訴人提起上訴，經本院113年度簡上字第170號判決。
㈣高雄市○○區○○段000地號土地之共有人即訴外人張陳梅玉、張
宥羚、張榮宏對上訴人提起確認通行權存在等事件，經本院112年度旗簡字第92號判決駁回。
㈤高雄市○○區○○段000地號土地（下稱199號土地）之公同共有
人即訴外人鍾慧吉、鍾斯評、鍾家溱對上訴人提起確認通行權存在等事件，經本院112年度旗簡字第203號判決確認199號土地就甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為
8.11、88.25平方公尺）有通行權存在，上訴人並不得為妨礙鍾慧吉等3人通行之行為。上訴人應容忍鍾慧吉等3人在甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為8.11、88.25平方公尺）之土地範圍內埋設自來水管線，且不得為禁止或妨害鍾慧吉等3人設置管線之行為。鍾慧吉等3人其餘之訴駁回。
㈥高雄市○○區○○段000地號土地（下稱196號土地）之所有人即
訴外人郭和生對上訴人提起確認通行權存在等事件，經本院112年度旗簡字第233號判決確認196號土地就甲土地如判決附圖所示編號A 、B 部分（面積依序為3.56、112.47平方公尺），有通行權存在，上訴人並不得為妨礙郭和生通行之行為。上訴人應容忍郭和生在甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為3.56、112.47平方公尺）之土地範圍內埋設自來水管線，且不得為禁止或妨害郭和生設置管線之行為。郭和生其餘之訴駁回，並由本院113年度簡上字第172號判決。
㈦高雄市○○區○○段000地號土地（下稱201號土地）之共有人杜
愷庭、杜淑娟、杜淑慧對上訴人提起確認通行權存在等事件，經本院112年度旗簡字第234號判決確認201號土地就甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為9.53、58.23平方公尺），有通行權存在，上訴人並不得為妨礙杜愷庭等3人通行之行為。上訴人應容忍杜愷庭等3人在甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為9.53、58.23平方公尺）之土地範圍內埋設自來水管線，且不得為禁止或妨害杜愷庭等3人設置管線之行為。杜愷庭等3人其餘之訴駁回。
㈧高雄市○○區○○段000地號土地（下稱200號土地）之共有人即
訴外人張榮宏、張元貞、黃紹勛對上訴人提起確認通行權存在等事件，經本院112年度旗簡字第235號判決確認200號土地就甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為8.49、73.01平方公尺），有通行權存在，上訴人並不得為妨礙張榮宏等3人通行之行為。上訴人應容忍張榮宏等3人在甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為8.49、73.01平方公尺）之土地範圍內埋設自來水管線，且不得為禁止或妨害張榮宏等3人設置管線之行為。張榮宏等3人其餘之訴駁回。現由本院113年度簡上字第174號審理中。
㈨高雄市○○區○○段000地號土地（下稱204號土地）之所有人即
訴外人黃振源對上訴人提起確認通行權存在等事件，經本院112年度旗簡字第237號判決確認204號土地就甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為11.40、29.03平方公尺），有通行權存在，上訴人並不得為妨礙黃振源通行之行為。黃振源其餘之訴駁回，並由本院113年度簡上字第176號判決。
㈩高雄市○○區○○段000地號土地（下稱198號土地）之所有人即
訴外人郭和生對上訴人提起確認通行權存在等事件，經本院112年度旗簡字第238號判決確認198號土地就甲土地如判決附圖所示編號A、B部分（面積依序為6.65、102.82平方公尺），有通行權存在，上訴人並不得為妨礙郭和生通行之行為。上訴人應容忍郭和生在甲土地如判決附圖所示編號A 、B部分（面積依序為6.65、102.82平方公尺）之土地範圍內埋設自來水管線，且不得為禁止或妨害郭和生設置管線之行為。郭和生其餘之訴駁回。
五、本件之爭點被上訴人依民法第787、788、789條規定，請求確認被上訴人所有202號土地，就上訴人所有之甲土地如附圖所示編號A、B部分，有通行權存在，上訴人並不得為妨礙被上訴人通行之行為，有無理由？
六、本院得心證之理由㈠202號土地為袋地：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路（即學說上所稱之袋地）為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用者（即學說上所稱之準袋地），均屬之（最高法院111年度台上字第910號判決意旨參照）。
⒉被上訴人為202號土地之所有人，上訴人則為甲土地之所有人
，而202號土地四周圍均遭私人土地所包圍，如要連接道路，以西側觀察必會經過甲土地等情，有附圖可參，且經原審會同兩造及高雄市政府地政局旗山地政事務所測繪人員到場勘驗確認無誤（旗簡卷第139頁至第143頁），足認202號土地周圍與公路無適宜聯絡，係屬袋地。上訴人雖抗辯202號土地上有系爭房屋坐落，且系爭房屋橫跨建築在197號土地上，197號土地本可自由連接系爭巷道，故202號土地並非袋地，惟197號土地為訴外人張陳梅玉、張榮宏共有，有土地建物查詢資料可佐（簡上卷一第75頁），非屬被上訴人所有，且系爭房屋雖坐落於197號土地上，亦無法直接連絡道路，與197號土地西北側之系爭巷道有相當距離，又202號土地東側毗鄰197號土地、西側毗鄰203號土地、北側毗鄰204號土地、南側毗鄰201號土地，均為私人土地而與被上訴人無涉，有土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料附卷可佐（旗簡卷第195頁至第199頁），是204號土地四周均為私人土地所包圍，無論204號土地或系爭房屋均無法直接聯絡道路，故204號土地自屬袋地，被上訴人自得訴請確認204號土地對鄰地有通行權存在。
⒊上訴人雖主張197號土地並非袋地，且應以系爭房屋坐落基地
合併觀察，依本院112年度旗簡字第92號、113年度簡上字第169號判決（下稱169號判決）理由，197號土地並非袋地，被上訴人所有系爭房屋依民法第800條之1，得對197號土地主張袋地通行權，又系爭房屋為違建，應將197號土地恢復農用，自可通行197地號土地聯外道路云云。惟查，169號判決係就訴外人張陳梅玉、張宥羚、張榮宏所共有205號土地與上訴人所有甲土地間確認通行權事件，且該判決係認205號土地可藉由張陳玉梅、張榮宏共有之197號土地通行，故不可對上訴人主張通行權存在（簡上卷一第343頁至第348頁），亦即因197號土地與205號土地共有人部分相同，且197號土地北側直接毗鄰系爭巷道，與本件202號土地無法對外通行之基礎事實顯不相同，尚難比附援引，且本件被上訴人欲確認通行權之標的為202號土地，與197號土地是否為袋地，並無干係，上訴人據以抗辯202號土地非袋地，尚非可採。㈡附圖所示編號A、B部分之通行範圍，係損害最少之處所及方法：
⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。
⒉經查，202號土地四周毗鄰他人所有土地，然北側、南側相鄰
之204號、201號土地，並未直接連絡道路，且與202號土地同須藉由上訴人所有甲土地始能通往系爭巷道等情，有航照圖及附圖可參（旗簡卷第113頁），是202號土地往北、往南，分別經由204、201號土地，再連接上訴人之甲土地或197號土地作為通行方式，均有畫蛇添足之嫌，自不宜以南、北兩側相鄰之204、201號土地作為通行方法。
⒊又如附圖所示編號B部分土地為系爭巷道之一部分，且系爭巷
道於111年5月10日經主管機關高雄市政府工務局做成一般處分，確認屬既成道路，業經本院以113年度簡上字第170號判決確定（簡上卷一第305頁至第312頁），上訴人雖否認系爭巷道為既成道路，惟系爭巷道係先經高雄市旗山區公所會辦高雄市政府工務局認定屬於既成道路，並經市長簽核後，乃由高雄市政府工務局派養護工程處人員周信良，於111年5月10日9時許，至該巷道現場，依行政程序法第92條、第95條宣達屬於既成道路，足見系爭巷道業經高雄市政府工務局依行政程序法第92、95條規定，做成確認為既成道路之行政處分至明。高雄市政府工務局嗣後以113年10月8日高市工養處字第11339059500號函復上訴人，表示111年5月10日現場口頭宣達係依本院109年度旗簡字第215號判決內容意旨陳明，核屬觀念通知非屬行政處分等語，然該函文僅係依分層負責授權高雄市政府工務局道路養護工程處旗美養護工程隊判發製作之函文，與前述111年5月10日係經高雄市政府簽准後始到場宣達之嚴謹程度不同。且111年5月10日之行政處分既已完成而於當日生效，無從事後再以函文否定其所生效力等情，有上開判決在卷可參（簡上卷一第305至312頁），故上訴人據此否認系爭巷道為既成道路，要無可採。是以，202號土地往西經由上訴人所有如附圖所示編號A、B部分土地通行以至道路，對於上訴人之權利影響顯然甚微（亦即僅有如附圖所示編號A部分之10.34平方公尺，始係上訴人在既成巷道以外，額外須供被上訴人通行而使權利受拘束之範圍），故被上訴人主張之通行範圍，並無權利濫用之情事。
⒋相較於上訴人主張往東經由197號土地作為通行方式（簡上卷
一第113頁），無論繞往197號土地上坐落之高雄市○○區○○路0號房屋旁再連接系爭巷道，或由系爭房屋後方繞至高雄市○○區○○路00號房屋後方，再沿197號地籍線旁，經過206號土地，順延至同區段292地號土地對外通行，均顯屬多此一舉，且通行面積顯然大於上訴人所受拘束之10.34平方公尺。
況該通行方案現況均有地上物，尚須拆除地上物始得通行，故上訴人所主張之通行197號土地方案，自非損害最少之處所及方法。至於上訴人主張被上訴人應依民法第800條之1規定，向197號土地主張袋地通行權等語，因202號土地利用197號土地對外聯絡，顯非損害最少之處所及方法，業如前述，故上訴人此部分主張，亦非可採。
⒌上訴人又主張依最高法院104年度台上字第2303號判決意旨，
194、195號土地上空地部分係屬作為防火間隔之法定空地，不得作為供公眾通行之道路等語，惟最高法院104年度台上字第2303號判決意旨為「按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路。再者，公法上權利與私法上權利兩者之權利性質、目的各有不同，私人間不得逕援為私法上請求權基礎。查同條第2項固規定，法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。惟核該項規定性質為公法上之行政管制規定，非謂逕給予同一建築建築執照基地所有人私法上主觀權利，自不得以之做為其對法定空地通行權存在之請求權基礎」，所揭示係指「私人間是否得請求通行土地，應依私法上權利義務關係定之，不得以土地為法定空地作為私法上請求通行之依據」，並非上訴人所稱法定空地均不得請求通行之意，是縱土地在建築管理上為法定空地，仍得依私法上之權利義務關係請求上訴人容忍通行，上訴人對前揭最高法院判決意旨容有誤會，自非可採。
⒍從而，本院審酌各當事人利益及通行造成之損害，及202號土
地相鄰之位置、使用狀況、通行造成鄰地受損之面積及範圍、使用影響等一切情事後，認被上訴人請求確認202號土地，就上訴人所有甲土地上如附圖所示編號A、B部分之土地有通行權存在，應屬供202號土地通行所需，且係對鄰地造成損害最少之範圍處所及方法，故被上訴人之主張，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人請求確認202號土地對上訴人所有之甲土地上如附圖所示編號A、B部分有通行權存在，且上訴人不得為妨礙被上訴人通行之行為，均為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、至上訴人雖請求調閱臺灣高等法院高雄分院114年度上易字第134號、本院刑事庭113年度簡字第1094號全卷，欲證明上訴人所有之甲土地及194號土地均為袋地，及被告購入系爭房屋後，明知197號土地為農牧用地，仍未依法作農牧使用，而違反區域計畫法云云，惟本件之爭點在於202號土地是否為袋地，及被上訴人主張之通行範圍是否符合損害最少之範圍處所及方法，均業經本院論述如前，是上訴人此部分調查證據之聲請，並無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 王碩禧法 官 楊凱婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 楊芷心附圖：高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期113年3月26日土地複丈成果圖