臺灣橋頭地方法院民事判決113年度簡上字第227號上 訴 人 張美蓮被上訴人 謝玉如
謝致強謝尚志共 同訴訟代理人 黃叙叡律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於本院橋頭簡易庭民國113年6月27日112年度橋簡字第933號第一審判決提起上訴，經本院於民國114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落高雄市○○區○○段○○○○000地號土地（下稱658土地）共有人。上訴人以如附圖編號658（1）所示鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）、編號658（2）所示水泥地（下稱系爭水泥地，並與系爭鐵皮屋合稱系爭地上物）無權占有658土地（下稱系爭占用部分），已侵害被上訴人之所有權，上訴人自應將系爭地上物拆除後，將系爭占用部分返還被上訴人。又上訴人無權占有使用系爭占用部分，顯係無法律上原因，而獲得相當於土地租金之利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人亦應將其所受不當得利返還被上訴人，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條前段規定提起本訴。聲明：（一）上訴人應將系爭地上物拆除後，將系爭占用部分返還被上訴人。（二）上訴人應自民國112年11月17日起至返還系爭占用部分之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）70元。
二、上訴人則以：上訴人為坐落657地號土地（下稱657土地）共有人，657、658土地為鄰地，上訴人於111年10、11月間在657土地興建系爭地上物，因誤認657、658土地係以被上訴人於658土地上興建之建物（下稱Ａ建物）為界，而委由專業興建之人於與Ａ建物為相當間隔之處興建系爭地上物，上訴人並非因故意或重大過失而無權占有系爭占用部分，被上訴人對上訴人稱其將Ａ建物蓋滿658土地，且被上訴人明知上訴人興建系爭地上物，卻未於上訴人興建時為反對或提出異議，依民法第796條第1項本文規定，應不得請求上訴人移去或變更系爭地上物，上訴人亦得依同條第2項規定，請求以相當之價額購買系爭占用部分。再者，上訴人從未利用系爭占用部分，依民法第796條之1規定，請本院斟酌公共利益及當事人利益，免上訴人拆除系爭地上物等語，資為抗辯。聲明：
被上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴。聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人上訴答辯聲明：上訴駁回。
四、經本院使兩造整理並協議簡化爭點後，本件不爭執事項、爭執事項如下：
（一）不爭執事項：
１、被上訴人為658土地全體共有人。
２、上訴人為657土地共有人。
３、上訴人以系爭地上物占用系爭占用部分。
４、系爭地上物為未申請建造執照、使用執照，且未辦理保存登記之違章建築。
５、上訴人「無」占有使用系爭占用部分之合法權源。
６、上訴人「非」因故意逾越地界而興建系爭地上物。
７、兩造同意上訴人占有使用系爭占用部分之相當於租金不當得利，以每月70元計算。
（二）爭執事項：
１、被上訴人是否有民法第796條第1項本文規定，不得請求上訴人拆除系爭地上物之情？
２、上訴人是否有民法第796條之1第1項本文規定，得請求免為拆除系爭地上物之情形？
３、承前二項，若是，上訴人是否得依民法第796條第2項、第796條之1第2項準用第796條第2項規定，請求價購系爭占用部分？若是，相當之價額若干？
五、本院得心證理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。民法第767條第1項前段、中段、第796條、第796條之1分別定有明文。而土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第796條固定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院93年度台上字第2130號民事判決意旨參照）。經查：
１、民法第796條、第796條之1所謂越界建築，其建築物必為房屋，不包括非房屋構成部分之牆垣或屋外建築（最高法院105年度台上字第1028號民事判決意旨參照），系爭水泥地顯非房屋構成部分，自無民法第796條、第796條之1規定之適用，上訴人主張得依前揭規定免為移去或變更，並得以相當之價額購買系爭占用部分，洵屬無據。
２、民事法上之過失，依其所欠缺注意之程度為標準，可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務）。而在興建房屋前，起造人應注意土地依法是否得興建房屋、得興建何規模之房屋（例如是否符合最小基地面積、容積率、建蔽率等），並注意得興建之範圍，以避免所興建之房屋有不符建築法規或逾地界之情，是所謂普通人之注意義務，自應以一般起造人為標準，倘起造人只要稍加注意，即可避免該等錯誤，行為人竟未能注意，即難謂無重大過失。而只要請地政機關鑑界，即可避免所興建物房屋逾越地界，若疏未為之，即應認有重大過失。上訴人自陳其於興建系爭鐵皮屋前，並未申請地政機關鑑界（本院卷第86頁），致系爭鐵皮屋逾越地界而無權占有系爭占用部分，自有重大過失。上訴人另抗辯係被上訴人對上訴人稱其Ａ建物蓋滿658土地，且於上訴人興建系爭地上物時未為反對或提出異議等語，惟為被上訴人所否認，上訴人又未提出其他證據證明所述為真，此部分抗辯，難認可採。職是，本件尚不符合民法第796條第1項本文得免為移去或變更之要件，上訴人抗辯得依此規定免為移去或變更，亦屬無據。
３、再按「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣 (市) 政府訂定辦法行之。」、「本辦法所稱舊有違章建築，應符合下列條件之一：一、中華民國五十七年十二月三十一日以前經本市普查並列管之違章建築。二、依戶口設籍、房屋稅籍或水電繳費證明文件，足資證明於前款期日以前已存在之違章建築。」，違章建築處理辦法第12條、高雄市舊有違章建築修繕辦法第3條亦分有明定。依前揭規定，除於57年12月31日前業經高雄市普查並列管或依戶口設籍、房屋稅籍或水電繳費證明文件，足資證明在57年12月31日前已存在之違章建築，得依前揭規定申請修繕外，所有權人均不得申請修繕，且應依法將不符合建築法規定之違章建築拆除以回復合法狀態。上訴人自陳係於111年10、11月間在657土地興建系爭地上物，且系爭鐵皮屋係未申請建造執照、使用執照，且未辦理保存登記之違章建築等語（本院卷第82、83頁），顯見，系爭鐵皮屋並非57年12月31日前已存在之違章建築，上訴人依法應有將系爭鐵皮屋拆除以回復合法狀態之義務，是將系爭鐵皮屋拆除與維護公共安全、正當行政及法律秩序，及增進市容觀瞻等公共利益相符，且上訴人拆除系爭鐵皮屋所受損害，無非為拆除、改裝之費用，本院斟酌公共利益及當事人利益後，認無依民法第796條之1第1項本文規定，免上訴人為全部或一部之移去或變更之必要。
４、上訴人既不得依民法第796條第1項本文、第796條之1第1項本文規定，請求為系爭地上物全部或一部之移去或變更，自亦不得依民法第796條第2項規定、第796條之1第2項準用第796條第2項規定，請求以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地。
（二）末按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，上訴人以系爭地上物無權占有系爭占用部分，致被上訴人受有損害，自應將其所獲相當於租金之不當得利返還被上訴人，兩造既同意以每月70元計算相當於租金之不當得利，被上訴人請求上訴人自112年11月17日起至返還系爭占用部分之日止，按月給付相當於租金之不當得利70元，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條前段規定，請求上訴人將系爭地上物拆除後，將系爭占用部分返還被上訴人，及自112年11月17日起至返還系爭占用部分之日止，按月給付被上訴人70元，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 李俊霖
法 官 呂明龍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 曾啓聞附圖：高雄市政府地政局仁武地政事務所民國112年12月28日仁法土字第32900號土地複丈成果圖。