臺灣橋頭地方法院民事判決
113年度勞訴字第47號原 告 潘怡伶訴訟代理人 杜昀浩律師被 告 香港商高德美有限公司台灣分公司法定代理人 廖益誠訴訟代理人 謝崇浯律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，本院於民國115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣394,803元，及自民國114年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之52，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣394,803元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國105年7月1日起任職於被告公司，薪資包含本薪新臺幣（下同）55,961元、餐費（日當）每月4,500元、車貼16,000元、電話費補助每月1,399元、第13月薪資4,838元（（53,561+4,500）/12）及不定額獎金。詎被告於113年4月25日以原告對被告之員工梁珍鳳、羅之盈為暴力行為為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第2款解僱原告，惟原告並未對梁珍鳳、羅之盈為暴力行為，且原告早於同年4月11日即已申請勞資爭議調解，被告所為解僱不合法。原告於同年5月31日以存證信函通知被告應回復僱傭關係，復於同年6月4日以被告違反勞資爭議處理法第8條且於違法解僱期間未給付薪資為由，依勞基法第14條第1項第5款及第6款終止兩造間勞動關係，被告於同年月5日收受。依兩造間僱傭關係及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，原告得請求被告給付113年4月26日至113年6月5日之薪資189,859元及資遣費564,636元等情，並聲明：
被告應給付原告754,491元，及自114年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：被告所為解僱合法有效，原告請求被告給付薪資及資遣費，於法無據。又縱認原告得請求薪資及資遣費，關於113年4月26日至113年6月5日之薪資部分，僅應以本薪55,961元及第13個月薪資計算，關於資遣費部分，原告所主張之餐費（日當）每月4,500元、車貼16,000元、電話費補助每月1,399元及不定額獎金均不應記入平均工資，並據以計算資遣費等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告於105年7月1日起任職於被告，經被告於113年4月25日以
原告對被告之員工梁珍鳳、羅之盈為暴力行為為由，依勞基法第12條第1項第2款規定解僱原告。
㈡原告於113年5月31日以存證信函通知被告恢復僱傭關係，被告於同年6月3日收受。
㈢原告於113年4月11日向高雄市勞工局申請勞資爭議調解，內容如本院卷㈠第57-58頁。
㈣原告於113年6月4日以被告違反勞資爭議處理法第8條，且於
違法解僱期間未給付薪資為由，依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定終止兩造間勞動關係，被告於同年月5日收受。
四、本件爭點為：㈠被告於113年4月25日所為解僱是否合法？㈡倘否，原告終止兩造間勞動關係是否合法？㈢原告請求被告給付113年4月26日至113年6月5日薪資189,859 元、資遣費564,632元，共754,491元，於法是否有據？資分別論述如下：
㈠按對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工
，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款定有明文。惟所謂實施暴行，有關暴行之認定應以刑法上之規定為判斷依據，即係指施以強暴、脅迫之行為者而言；而所謂之「強暴」，係廣義指直接或間接對人行使之有形力；再所謂「脅迫」乃以現在之惡害通知，使被害人心生畏懼，而妨害被害人之意思自由，影響其意思決定之自由；究其二者均具強制性，且以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾。經查：
⒈按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭
議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。勞資爭議處理法第8條固定有明文。惟倘資方所為解僱事由與該勞資爭議無關，自不受勞資爭議處理法第8條之限制。本件原告主張被告於勞資爭議期間解僱原告，依勞資爭議處理法第8條規定，其解僱不合法等語。惟查，原告於113年4月11日申請勞資爭議調解，於113年4月22日第一次調解時陳稱：「……⒈主管要求過多額外工作事項，在去年生病之後被針對與要求加強額外文書，尋求協助無共識，也沒陪同輔導。⒉113年4月1日被公司告知先暫停工作，4月15日被公司撤出群組。現場談論無共識，主管作勢打人行為，身心遭受恐懼。⒊反應工作相關問題即遭到停職調查處分。⒋客戶開發獎金（義大醫院）被扣除。公司加班未如實給付（如車程時間）。如公司認為本人不適任，請公司依法終止勞動契約，請公司開立離職證明書及依法給付。」等語（見本院卷㈠第58頁），其勞資爭議內容係兩造對於原告是否能勝任工作之爭議，此與被告以原告於113年4月1日對梁珍鳳、羅之盈為暴行之解僱事由無關，依上開說明，被告所為解僱，不受勞資爭議處理法第8條之限制，原告此部分之主張，應無可採。
⒉本件被告主張原告對梁珍鳳、羅之盈為暴行，固提出113年4
月1日原告與訴外人郭勤益等四人一同進入高鐵左營站內之咖啡廳，及原告與梁珍鳳、羅之盈對話時之錄影畫面截圖（見本院卷㈠第567-573頁），惟依原告提出當時原告、訴外人郭勤益（即譯文中「小胖哥」）與梁珍鳳、羅之盈對話之錄音及譯文（見證物袋內光碟及本院卷㈠第347-353頁），雖可見對話雙方均有情緒激動之情形，惟原告、郭勤益對梁珍鳳、羅之盈均無任何惡害通知之內容。又羅之盈以原告與郭勤益涉嫌傷害及恐嚇為由，對Ａ０１與郭勤益提起告訴，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）以113年度偵字第13032號為不起訴處分，經羅之盈聲請再議，臺灣高等檢察署高雄分署就郭勤益涉嫌恐嚇部分，發回續查，經橋頭地檢署以114年度偵續字第28號為不起訴處分，經羅之盈聲請再議，遭再議駁回（下稱系爭刑案）等情，經本院調閱系爭刑案卷宗查明無訛。梁珍鳳於系爭刑案檢察官訊問時結證稱：「（後來為何會發生衝突？）……這時候Ａ０１的情緒開始高張，就開始指責，還有肢體動作。指責羅之盈說的都是假的。肢體動作的部分就是用手指羅之盈，開始叫囂」、「（其中一名男子或是Ａ０１是否有對告訴人說恐嚇的話語？）那位男子在有爭執之後，走到羅之盈的後面，我跟羅之盈就轉過去面對該名男子，那個先生就用台語說『你是在說什麼，你是在囂張什麼』，因為Ａ０１當時站在我的後面，他也有在叫囂，我聽不清楚他講了什麼，Ａ０１還是針對羅之盈說，控訴羅之盈跟公司說的都是錯的」、「（是否有說『你在囂張什麼？你不要命了嗎，為什麼欺負我妹妹？』我有聽到我剛剛說的『你是在說什麼，你是在囂張什麼』，我還有聽到他說他是我妹妹，因為同步Ａ０１也有說話，所以其他的我沒有聽清楚」等語（見系爭刑案偵字卷第132頁），亦足以證明Ａ０１或郭勤益對梁珍鳳、羅之盈並無任何惡害告知之言語。又依系爭刑案檢察官勘驗結果，郭勤益從後方桌子站起來走到羅之盈椅子後方，消失在鏡頭，羅之盈椅子為之震動一下，羅之盈起身左手指著郭勤益再放下，郭勤益右手揮向羅之盈，羅之盈伸出左臂擋住，郭勤益原本坐的座位中的2人將郭勤益勸回座位，有勘驗筆錄可參（見系爭刑案偵續字卷第109頁），堪認郭勤益有踢踹羅之盈椅子一下，並以右手揮向羅之盈之情形，惟依錄音譯文之內容可知，原告、郭勤益與梁珍鳳、羅之盈間對話時情緒均屬激動，郭勤益應屬一時氣憤始有上開舉止，惟並未進一步對羅之盈有強暴或脅迫之舉止，且被告亦未能舉證證明郭勤益上開一時氣憤之舉止係由原告指使而為，自不能僅以原告與郭勤益一同前往左營高鐵站咖啡廳，即認郭勤益係受原告唆使或與原告有共同犯意聯絡，而由郭勤益對梁珍鳳、羅之盈為上開行為。準此，原告並無對梁珍鳳、羅之盈為暴行，則被告以此為由，依勞基法第12條第1項第2款解僱原告，自屬不合法。
㈡按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5款分別定有明文。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別規定甚明。債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定可參）。經查，被告於113年4月25日違法解僱原告，顯已為預示拒絕受領勞務之意思表示；而原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，復於113年5月31日以存證信函通知被告恢復僱傭關係並要求給付薪資（見本院卷㈠第61-62頁），顯已將準備給付勞務事宜通知被告，被告則拒絕受領，揆諸前揭規定，被告公司應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告公司給付薪資報酬，惟被告經原告通知後，仍不依勞動契約給付工作報酬，則原告依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動關係，於法自屬有據。
㈢關於原告請求113年4月26日至113年6月5日薪資及資遣費部分：
⒈按勞基法第2條第3款規定之工資，指勞工因工作而獲得之報
酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院110年度台上字第2704號判決意旨參照）。本件原告請求被告給付113年4月26日至113年6月5日薪資，並主張其薪資包含本薪55,961元、餐費（日當）每月4,500元、車貼16,000元、電話費補助每月1,399元、第13月薪資4,838元及依每月達成目標所發放之獎金，被告對於原告所主張之本薪55,961元並不爭執，惟第13個月薪資應為4,663元（即55961/12），並否認上開期間原告得請求日當、車貼、電話費補助及不定額獎金做為工資等語。
經查：
⑴關於第13個月薪資部分，該金錢係於112年12月發放一個月本
薪，應屬聘書中所稱年終獎金，此有原告薪資明細及聘書在卷可稽（見本院卷㈠第177頁、卷㈡第51頁），則計算被告應給付113年4月26日至113年6月5日間之薪資時，自不應將該年終獎金列入（於計算資遣費時，則應列入計算，詳如下述），則原告將所謂第13個月薪資列入113年4月26日至113年6月5日薪資，應無可採。
⑵關於日當部分，依被告發給原告之聘書，原為每工作日之伙
食津貼200元，嗣經被告以電子郵件通知於111年6月1日改為每月工作獎金（monthly working incentive），其發放標準為Veeva call report之填寫不得有4次以上之缺失等情，有聘書及電子郵件在卷可稽（見本院卷㈡第51、83頁），足見被告所給付每月4,500元已無伙食津貼之性質，而係關於填寫Veeva call report不超過4次缺失之獎金，其意義應在鼓勵員工正確填寫Veeva call report，而具有勉勵、恩惠性質之給與，自不應算入原告之工資，則原告主張此部分為工資，應無可採。
⑶關於車貼部分，聘書固記載為汽車津貼，用於支付汽車折舊
費用等語，惟被告不問原告工作表現，亦不問原告所駕駛之車輛新舊，且不待原告提出申請，每月一律固定給予16,000元，此有被告提出之原告薪資表可參（見本院卷㈠第177頁），自難認所謂車貼確與原告駕駛車輛之折舊有關，應認該金額為原告在一般情形下經常可以領得之經常性給與，而應記入工資，則被告此部分之抗辯，為無可採。
⑷關於電話費補助部分，原告主張其有2支手機，1支公務用，1
支私人用，原告無須提供單據，被告即會定額給付其費用，其所請求之金額係私人用手機之費用每月1,399元等語，惟原告所請求部分為無關公務專為原告個人所使用手機之費用，已難認屬原告所提供勞務之對價，且依被告提出原告112年10月份至113年4月份之費用請領資料及電話費帳單（見本院卷㈡第117-143頁），被告係每月依原告申請之2,798元而為給付，而被告每月給付電話費補助之金額均相同，係因原告使用同一通話費率所致，自非原告所主張無庸單據被告即會定期給付之情形，則原告請求被告給付每月1,399元之電話費補助，既與原告提供之勞務無對價性，亦非被告所為經常性給付，則原告主張應記入工資等語，即無可採。
⑸關於獎金部分，依原告薪資單之記載（見本院卷第177頁），
其每月金額不固定，且原告自承係端視每月有無達成被告預設目標而發放（見本院卷㈡第16頁），則該獎金須經被告考核，並非原告給付勞務即必然給與，難認屬勞務之對價，亦非屬經常性給與，而屬恩惠性、獎勵性之給與，自非工資。⑹依上，原告得請求被告給付113年4月26日至113年6月5日薪資
，應以每月71,961元（計算式：55,961+16,000＝71,961）計算，則原告得請求之金額即為95,948元（計算式：71,961×（5/30+1+5/30）＝95,948，未滿1元部分四捨五入，下同），超過部分，應不予准許。
⒉按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞退條例第12條第1項定有明文。所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款前段亦設有明文。參諸勞基法以「平均工資」做為退休金或資遣費之計算標準，目的在於以勞工離職前6個月平均工作所得作為計算標準，以求公允。倘若以發放日相連結，即以實際取得工資總額為基準，則勞、雇雙方均得以操控此平均工資之計算數額，除不公允外，亦非立法者衡平勞雇雙方權益而制訂「平均工資」概念之原意。準此，勞基法第2條第4款所謂之「6個月內所得工資總額」，係指「6個月內應得工資總額」，而非「6個月內實際取得之工資總額」，雇主如以1個月以上之期間為計算單位給付工資，即應平均為每月之工資，以符勞基法之立法意旨。經查：原告之工資為每月71,961元，有如前述，另原每年均有第13個月薪資55,961元，有聘書及原告之薪資明細在卷可稽，則原告於終止前6個月之工資總額即為459,747元（71,961×6+55,961×6/12＝459,747），則其平均工資即為75,368元（459,747/183（112年12月5日至113年6月4日之日數）×30＝75,368）。又原告105年7月1日起任職，113年6月5日終止勞動關係，其年資應為7年11月又5日，則原告得請求之資遣費應為298,855元（計算式：75,368×（7+(11+5÷30)÷12）÷2＝298,855）。
⒊從而，原告得請求被告給付113年4月26日至113年6月5日薪資95,948元及資遣費298,855元，共394,803元。
五、綜上所述，本件原告依兩造間僱傭關係及勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付394,803元及自114年6月21日（被告就此起算日不爭執，見本院卷㈠第554頁）起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，就主文第1項部分，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告供擔保後，得免為假執行。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
勞動法庭 法 官 林昶燁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 翁志瑋