臺灣橋頭地方法院民事判決113年度訴字第167號原 告 財團法人台灣基督長老教會法定代理人 張洛洋訴訟代理人 戴榮聖律師被 告 黃柏堯
黃雅燕共 同訴訟代理人 張簡明杰律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國115年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對被告黃雅燕所有坐落高雄市○○區○○段00000地號如附圖A部分所示面積6.83平方公尺，高雄市○○區○○段000000○000000地號土地如附圖C所示面積4.11平方公尺、207.92平方公尺部分之通行權存在。
二、被告黃雅燕應容忍原告通行上開第1項所示土地範圍，不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以妨礙原告通行之地上物，妨礙或阻撓原告通行。
三、被告應給付原告新臺幣28萬元，及自民國113年7月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
六、本判決第3項得假執行。但被告如以新臺幣28萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴時原僅以黃柏堯為被告，嗣追加黃雅燕為被告，並迭經變更聲明後為：㈠確認原告就高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭480-9地號土地）、高雄市○○區○○段000000○000000地號土地（下稱系爭1178-2、1178-3地號土地）上如附圖A、C所示紅色斜線水泥地占用範圍之土地有通行權存在，被告應容忍原告通行，不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以妨礙原告通行之地上物，妨礙或阻撓原告通行。㈡被告應將坐落系爭1178-2、1178-3地號土地上，如附圖C所示沿系爭1178-1地號土地地界線上及附圖C所示紅色斜線水泥地占用範圍所設之鐵圍籬及鐵架等地上物除去，使該部分土地供道路通行使用。㈢被告黃柏堯應給付原告新臺幣（下同）601萬6,082元，及其中570萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣訴之聲明第3項，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第249至250頁）。經核原告上開所為之變更，係基於同一基礎事實，核與上開規定相符，爰予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠高雄市九曲堂長老教會（下稱九曲堂教會）坐落高雄市○○區○
○段0000○0000○0000○0000地號土地（下分稱系爭1153、1154、1155、1179地號）為原告所有，九曲堂教會為原告轄下高雄中會所屬之教會，原告並授權九曲堂教會及其駐堂牧師使用管理原告名下之教堂建物及土地，此亦為全台1,000多間長老教會共同之運作方式。因原九曲堂教會之教堂建物老舊，被告黃柏堯及其配偶黃雅燕欲經營婚禮場地租借、舉辦婚禮活動等所需，即以「小本生活建設股份有限公司」（下稱小本公司）負責人之名義，主動聯繫接洽訴外人即九曲堂教會駐堂牧師盧輝哲，希望與教會合作，共同美化社區，並贊助部分建築費用等情，原告遂授權盧輝哲代理原告簽約委託小本公司設計、規劃教堂及教育館等相關建築，並支付超過900萬元之營建工程款等與黃柏堯。嗣黃柏堯再主動邀請原告出資570萬元，與其共同向訴外人何慧玥購買高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱「原1178地號土地」）及同區新興段480-1地號土地（下稱「原480-1地號土地」）以作為道路用地，供教會使用通行並綠化附近土地及美化整體社區，原告即授權盧輝哲於民國108年3月14日與黃柏堯訂立借名契約書（下稱系爭A契約），並經公證人公證在案，又於109年6月24日訂立借名登記返還契約書（下稱系爭B契約），約定由黃柏堯先取得「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」及辦理分割後將分割後之高雄市○○區○○段0000○000000地號土地、高雄市○○區○○段000000地號部分土地（下分別稱系爭1178、1178-1、480-10地號土地）移轉登記予原告，嗣黃柏堯為興建九曲堂教堂，簽立土地使用權同意書及「使用私有地」同意暨切結書，並委由訴外人劉朝治建築師事務所繪製附件1所示之私設道路圖，應可認當時兩造即有合購上開土地作為長久供通行使用之意，具有約定通行權契約之性質。
㈡其次，原告與黃柏堯既約定由原告提供系爭1178、1178-1地
號土地、系爭480-10地號土地，黃柏堯提供系爭1178-2、1178-3地號、系爭480-9地號部分土地作為6公尺寬之私設道路共同使用，並已將相關竣工圖等，皆送請高雄市政府民政局宗教禮俗課及工務局等主管機關核准、備查，應可直接證明其等間確實有約定通行權存在。又被告黃雅燕為黃柏堯之配偶，亦為建築九曲堂教堂之包商，始終參與九曲堂教會之設計及興建工程，所經營婚宴事業與九曲堂教會高度相關，對原告與黃柏堯就上開土地具有意定通行權之約定知之甚詳，系爭A、B契約亦明文約定對於上開土地受讓人具有效力，已發生債權物權化之效力，被告均應受系爭A、B契約約定之拘束，應將系爭480-9、1178-2、1178-3地號土地上，如高雄市鳳山地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）A、C所示紅色斜線水泥地占用系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地範圍，合計面積218.86平方公尺部分【系爭480-9地號面積6.83㎡＋系爭1178-2地號面積4.11㎡＋系爭1178-3地號面積207.92㎡＝218.86㎡】作為原告通行道路使用。惟被告設置上揭鐵皮圍籬、地上物，致原告僅得通行其所有之系爭1178-1地號土地約3公尺寬之範圍，已屬違反兩造通行之約定，而妨礙原告之通行，縱被告事後將鐵皮圍籬拆除，惟被告仍爭執原告通行之範圍，故兩造間就原告所有九曲堂教會坐落土地有無通行權存在之法律關係不明確，致原告在私法上法律地位有不安之狀態，原告提起本件確認之訴具法律上之確認利益，依民事訴訟法第247條第1項規定及系爭A、B契約約定，請求確認原告就系爭土地上，如附圖A、C所示紅色斜線水泥地占用系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地範圍有通行權存在，被告不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以阻撓、妨礙原告通行之地上物，並請求拆除沿系爭1178-1地號土地地界線及沿系爭480-9地號土地上附圖A部分、系爭1178-3地號土地如附圖C部分所示紅色斜線水泥地占用範圍所設之鐵圍籬及鐵架等地上物除去，使該部分土地供道路通行使用。
㈢此外，被告在系爭1178-2、1178-3地號上以焊接鐵架、鐵圍
籬等地上物，致系爭A、B契約約定原有6公尺寬之私設道路僅餘3公尺寬，惡意阻擋原告教會人員車輛進出行為，已違反系爭A契約第6條約定，系爭A契約第7條約定及民法第226條第1項規定，黃柏堯應負債務不履行之損害賠償責任，即應將盧輝哲已給付何慧玥570萬元返還盧輝哲，並賠償向台南市新樓儲蓄互助社借貸合購土地資金570萬元所支出之利息，共計為31萬6,082元。
㈣為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第226條第1項規
定及系爭A、B契約約定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告就系爭480-9地號土地、系爭1178-2、1178-3地號土地上如附圖A、C所示紅色斜線水泥地占用範圍之土地有通行權存在，被告應容忍原告通行，不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以妨礙原告通行之地上物，妨礙或阻撓原告通行。㈡被告應將坐落系爭1178-2、1178-3地號土地上，如附圖C所示沿系爭1178-1地號土地地界線上及附圖C所示紅色斜線水泥地占用範圍所設之鐵圍籬及鐵架等地上物除去，使該部分土地供道路通行使用。㈢被告黃柏堯應給付原告601萬6,082元，及其中570萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣訴之聲明第3項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告黃柏堯為小本公司負責人，被告黃雅燕為黃柏堯之配偶
，負責經營婚紗業，兩造協議合作及合資，約定盧輝哲出資570萬元，剩餘購地價金由黃柏堯支付，並由黃柏堯向何慧玥購買「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」辦理分割後，將分割後之系爭1178、1178-1地號及系爭480-1地號移轉登記予盧輝哲，亦應與小本公司及訴外人合本營造股份有限公司（下稱合本公司）簽訂融合宗教及婚禮之建築工程之承攬契約等。嗣九曲堂教會與黃柏堯簽署「禮拜堂」及「教育館」新建工程之承攬契約（下稱系爭承攬契約），黃柏堯於契約內以「奉獻」名義折減部分設計費（禮拜堂設計費折減300,000元；教育館設計費折減150,000元）及施工費（禮拜堂施工費折減200,000元；教育館施工費折減273,859元）。另系爭承攬契約簽立及黃柏堯承購土地之前，兩造曾有協議：關於「禮拜堂」及「教育館」之外觀造型由黃柏堯全權設計，盧輝哲不得有意見；「原1178地號土地」及「原480-1地號土地」分割前，盧輝哲（不包含原告）得自由使用「原1178地號土地」A部分，並就B、C部分供盧輝哲自由通行（按：A、B、C部分即日後分割予盧輝哲之系爭1178、1178-1地號及系爭480-1地號），嗣上述協議均明文記載於系爭A契約第5、6條約定。盧輝哲更允諾未來將提供被告自由使用新建教堂及教育館，致黃柏堯信以為真，不斷容任九曲堂教會於施工過程中追加原合約範圍以外之施工內容，並以「奉獻」之名義推託拒付追加部分之工程款。詎九曲堂教會取得新建教堂相關建築使用執照後，即拒絕採用小本公司設計之教會外觀，更拒絕黃雅燕使用教會場地。
㈡黃雅燕固因黃柏堯為「配偶贈與」而於111年6月13日取得系
爭1178-2、1178-3、480-1、480-9地號土地所有權後，惟其未在系爭A、B契約上簽名，亦未授權黃柏堯簽約，黃柏堯雖與盧輝哲就系爭A契約第6條約定土地之繼受人受借名契約書
A、B、C部分使用之拘束，然此約定形同以契約處分他人之物或以契約拘束第三人權利，無論係類推適用民法第118條第1項無權處分規定或依據債之相對性法理，均因黃雅燕拒絕承認而對其不生效力。九曲堂教會毀諾在前，黃雅燕為保障自己權益，不得已於名下土地即系爭1178-2、1178-3地號土地，築起甲種圍籬供申請其他建物之雜項執照使用，自無不法。
㈢其次，細繹系爭A契約第6條約定，係指「原1178地號土地」
分割前，盧輝哲尚未取得該土地之所有權及應有部分，自應許其通行，然分割後A、B、C部分即系爭1178、1178-1地號及系爭480-1地號已完全移轉登記予盧輝哲，原告自得與盧輝哲協商自由通行，無待興訟確認。況原告主張系爭契約作為通行權之依據，均為「盧輝哲」本人與黃柏堯簽署，與原告無涉，原告自無任何訴之利益。另原告請求確認通行權之系爭1178-2、1178-3及480-9地號土地，先前固均為黃柏堯之土地，惟兩造當時並未明確約定將劃分何處作為道路使用，黃柏堯更從未承諾原告對上開土地特定範圍有通行權，且原告對外已有系爭1178-1地號供其教會人員對外通行，則其對系爭1178-2、1178-3及480-9地號有無通行權並不影響其權利。
㈣再者，黃柏堯雖曾出具使用土地同意書提供劉朝治建築師事
務所繪製6公尺私設道路，但該私設通路係為符合公法規定即建築技術規則第2條第1項第4款規定：「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」所設置，以取得建築使用執照，其寬度為法律規定而非當事人意定，與兩造是否合意通行範圍無涉。另比較附圖A、C部分與附件1所示兩造合意通行方案，兩者或有重疊之處，但範圍絕不相同，原告所稱附圖C為兩造合意通行之範圍，並無理由。復依附圖C所示水泥地上半部註記點寬為7.16公尺、下半部註記點寬為5.92公尺，顯與「兩造合意通行方案」黃色路寬均為6公尺不同。綜上，原告無法舉證附圖C紅色斜線水泥地部分等同「兩造合意通行方案」，則原告以附圖A、C部分作為兩造合意通行之範圍，自無理由。
㈤系爭A契約係盧輝哲與黃柏堯約定由其等合資，以黃柏堯名義
購買「原1178地號土地」及「原480-1地號土地」，黃柏堯須將盧輝哲出資比例之應有部分之土地分割並移轉登記予盧輝哲或其指定第三人（原告）名下，故所謂之「違約」，當指與「原1178地號土地」及「原480-1地號土地」買賣或借名登記返還有關之違約事項，故系爭A契約第7條約定文義，係為保障若黃柏堯拒絕移轉盧輝哲出資額570萬元之出資比例所換算應有部分土地予盧輝哲之違約行為，而認盧輝哲得取回黃柏堯之不當得利價值而言，然黃柏堯業已將「原1178地號土地」及「原480-1地號土地」分割後之系爭1178、1178-1地號及系爭480-1地號移轉登記予盧輝哲，黃柏堯自無違約可言，此由該條文係明定應「歸還」價金570萬元可證，實與原告主張因被告違反兩造合意約定之通行權無涉。退步言，縱認系爭A契約第7條所指違約包含盧輝哲之通行權，惟黃柏堯已於109年間依約將分割後A、B、C部分已完全移轉登記予盧輝哲，上開條文已無適用餘地，故黃柏堯自未違約，又盧輝哲拒絕採用小本公司之教會外觀，其行為亦已違反系爭A契約第5條「教會興建外觀造型設計案…由甲方（被告）提供設計圖…乙方不得變更建物內外飾材需使用三合瓦窯作品作為視覺」約定，則盧輝哲既違約在先，黃柏堯自得依系爭A契約第7條約定主張抵銷，從而，黃柏堯自無須返還570萬元及利息。
㈥此外，被告已於114年11月26日拆除在系爭480-9、1178-2及1
178-3地號土地範圍之所有圍籬（含附屬障礙物），故現場已無任何障礙物阻礙原告通行，則原告提起本件確認通行權之訴訟應已無確認利益等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第331至332頁、第402頁，僅略做文字調整及整理）：
㈠本件九曲堂教會坐落土地具有通行權存在。
㈡黃柏堯與盧輝哲共同向訴外人何慧玥購買「原1178地號土地
」及「原480-1地號土地」，並借名登記在黃柏堯名下。其中「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」於109年分割後，由原告取得系爭1178、1178-1、480-10地號土地，黃柏堯取得1178-2、1178-3、480-1、480-9地號土地。嗣黃柏堯於111年6月13日以配偶贈與為原因，將1178-2、1178-3、480-1、480-9地號土地所有權均移轉登記予黃雅燕。㈢盧輝哲為九曲堂教會之主持牧師，經原告授權代理與黃柏堯
於108年3月14日簽立系爭A契約（審訴卷第55至56頁），並經公證人公證在案。嗣雙方又於109年6月24日簽訂系爭B契約（見審訴卷第62頁）。
㈣九曲堂教會之建築及坐落系爭土地係由小本公司設計，並經
兩造合意委由劉朝治建築師事務所設計建築圖說，本院卷第99頁所示設計圖說為劉朝治建築師事務所繪製私設通行道路設計圖。
㈤黃柏堯曾出具土地使用同意書同意原告興建九曲堂教會供通行系爭480-1、1178號土地。
㈥九曲堂教會坐落土地唯一可對外通行至聯外道路之土地為行
經原告所有之系爭1178地號土地或黃雅燕所有系爭1178-1或1178-2、1178-3地號土地。
㈦被告黃柏堯於簽立設計承攬契約以搭建九曲堂教會時，同意
就其所有1178-2、1178-3、480-9地號部分土地供九曲堂教會所坐落之土地聯外通行道路提供約6公尺寬之通行道路。㈧被告前於系爭1178-2、1178-3地號土地設置鐵皮圍籬、鐵架
等圍繞1178-1地號土地（見本院卷第64至65頁、第139至142頁照片所示）。嗣被告自行於114年11月26日將設置在系爭土地上之圍籬及地上物拆除（見本院卷第313、315頁）。㈨原告主張依系爭A契約第6條所載570萬元之利息應計算為31萬6,082元。
㈩被告曾向臺灣高雄地方檢察署告訴盧輝哲涉犯毀損罪，經該署檢察官為不起訴處分。
附圖B部分為1178-1地號往左平移3公尺之方案，就附圖C部分
現場水泥地設置方案，附圖A部分為水泥地位在480-9地號土地之位置及面積。
附圖A、C所示之水泥路面係由小本公司委託劉朝治建築師事
務所繪製私設通行道路設計圖，並由小本公司施工（見本院卷第402頁）。
四、本件爭點（見本院卷第332頁）：㈠本件通行權部分有無確認利益？㈡系爭契約是否為盧輝哲代理原告與被告黃柏堯所簽立？㈢原告請求確認就系爭土地上如附圖A、C所示紅色斜線部分具
有通行權存在，被告不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以妨礙原告通行之地上物，妨礙或阻撓原告通行，有無理由？㈣原告請求被告應將坐落系爭1178-2、1178-3地號土地上，如
附圖A、C所示紅色斜線部分所設置鐵皮圍籬及鐵架等地上物除去，使該部分土地供道路通行使用，有無理由？㈤原告依系爭A契約第6條約定，請求被告應給付570萬元加計利
息共601萬6,082元，有無理由？金額以若干為當？㈥承上若有理由，被告主張原告違反系爭A契約第5條規定，依
第7條約定主張抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本件通行權部分有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。查兩造雖均同認九曲堂教會所坐落之原告所有土地具有通行權存在（見不爭執事項㈠），惟被告抗辯系爭1178-2、1178-3地號土地上之鐵皮圍籬（含）附屬障礙物均已拆除，現場已無任何障礙物阻礙原告通行，原告提起本件確認之訴無確認利益等語。經查，被告前曾於系爭1178-2、1178-3地號土地設置鐵皮圍籬、鐵架等圍繞1178-1地號土地，嗣被告雖於114年11月26日已自行將所設置在系爭土地上之圍籬及地上物拆除，然被告仍爭執原告通行之範圍（見本院卷329頁），參酌原告提出系爭A、B契約，主張盧輝哲與黃柏堯間曾對系爭1178-2、1178-3地號土地具有私設道路通行之約定（見審訴卷第56頁、第62頁），而盧輝哲為原告轄下九曲堂教會之主持牧師即法定代理人，黃柏堯則將系爭1178-2、1178-3地號土地均贈與移轉予黃雅燕，被告否認系爭A、B契約就通行權約定之效力拘束黃雅燕，堪認兩造間就系爭1178-2、1178-3地號土地可否供原告利用以對外通行存有爭執，且致原告在私法上之地位有受侵害之危險，影響原告法律上之利益，而此危險應得以確認判決為除去，揆諸前揭判決先例意旨，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，被告抗辯原告本件並無確認利益等語，並非足採。
㈡系爭A、B契約是否為盧輝哲代理原告與被告黃柏堯所簽立？
1.按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果(最高法院91年度台上字第2461號判決意旨參照)。
2.查系爭A、B契約為盧輝哲與黃柏堯所簽立，而盧輝哲為九曲堂教會之主持牧師，亦為原告轄下之牧師，為被告所明知（見本院卷第329頁），又盧輝哲所訂立系爭A、B契約之目的，乃為雙方購買土地後提供予原告轄下九曲堂教會興建教堂之用，此觀系爭A契約第5條約定自明（見審訴卷第56頁）；再參以九曲堂教會亦委由黃柏堯所經營之小本公司負責設計九曲堂教堂之興建工程，小本公司九曲堂教會教育館興建工程契約上亦均明確載明甲方為：「財團法人台灣基督長老教會高雄中會九曲堂教會」、「盧輝哲」，並蓋有其等之印文，而與小本公司簽訂該契約，在合本公司教育館興建工程契約亦蓋印「財團法人台灣基督長老教會高雄中會九曲堂教會」與合本公司之印文，有系爭承攬契約附卷可查（見審訴卷237至264頁），足見黃柏堯與盧輝哲訂立上開契約時，已明知盧輝哲為九曲堂教會之主持牧師，且訂立系爭A、B契約及承攬契約均係為興建原告之九曲堂教會所用，嗣黃柏堯作為出名人向訴外人何慧玥購買「原1178地號土地」及「原480-1地號土地」及辦理分割後，亦將系爭1178、1178-1、480-10地號土地移轉登記予原告，是盧輝哲雖於訂立系爭A、B契約未明示以原告本人名義為之，惟實際上有代理原告本人之意思，且亦為被告所知悉且不爭執（見本院卷第330頁），依上開說明，盧輝哲係為原告而簽訂系爭A、B契約，應屬隱名代理，其效力及於原告，復佐以原告事後提出委任並代理授權證明書，表明原告授權盧輝哲於108年起，就九曲堂教會興建教堂、教育館等建築物及所購置土地相關事宜，有委任並代理授權證明書在卷可參（見本院卷第219頁），堪認系爭A、B契約係由盧輝哲隱名代理原告與黃柏堯所簽立，其法律效果應歸屬於原告，故被告抗辯：盧輝哲於訂立上開契約時並未表明其原告或九曲堂之代表人身分，依債之相對性，原告不得以系爭A、B契約作為本件請求權基礎等語，即不足採。
㈢原告請求確認就系爭480-9地號、系爭1178-2、1178-3地號上
如附圖A、C所示紅色斜線水泥地占用範圍之土地有通行權存在，被告不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以妨礙原告通行之地上物，妨礙或阻撓原告通行，有無理由？
1.按土地所有人除得依民法規定取得法定必要通行權外，亦得以使用借貸、租賃或其他約定等方式取得通行權。前者之成立要件悉依民法第787條、第788條及第789條等規定定之，通行方式則以損害最少之處所及方法為其要件，謂之法定通行權。後者之成立要件則依使用借貸等契約內容決之，其通行方式未必以損害最小之處所及方法為必要，謂之意定通行權。
2.觀諸系爭A契約之內容，係原告與黃柏堯約定於108年1月24日由其等共同出資向何慧玥購買「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」，總價金為3,118萬9,800元，其中570萬元由原告出資，其餘款項由黃柏堯出資，依系爭A契約第3條約定，由黃柏堯向何慧玥購買「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」後先借名登記在黃柏堯名下，黃柏堯同意於109年4月30日前將「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」由小本公司於108年3月1日依照地政機關地籍圖謄本所繪製之「道路分割計畫」，圖內標示A、B、C部分移轉登記予盧輝哲（A面積101.06平方公尺全部登記移轉予盧輝哲，B面積
351.62平方公尺移轉1/2予盧輝哲，C面積74.43平方公尺移轉1/2予盧輝哲，詳見附件1），另依系爭A契約第6條約定：
「甲方（即黃柏堯）同意於乙方（即盧輝哲）給付570萬元後，應無償將A、B、C部分提供乙方通行，A部分全部面積供乙方使用，就B、C部分作為甲乙雙方私設道路使用，於後對於雙方之受讓及繼受人亦有效力」等語，系爭A契約及附件1並經公證人公證在案，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），有本院所屬民間公證人蕭家正108年度橋院民公正字第000135號公證書暨借名登記契約書、不動產買賣契約書、小本公司道路分割計畫圖在卷足稽（見審訴卷第52至61頁，審訴卷第60至61頁之小本公司道路分割計畫圖與本院卷第57頁彩色版相同）。另參照原告與黃柏堯於109年6月24日訂立之系爭B契約約定：「原1178地號土地」於109年間分割為系爭11
78、1178-1、1178-2、1178-3地號土地，由原告取得系爭11
78、1178-1地號，黃柏堯取得系爭1178-2、1178-3地號，「原480-1地號土地」於109年間分割為系爭480-1、480-9、480-10地號土地，並由原告取得系爭480-10地號，黃柏堯取得系爭480-1、480-9地號，原約定作為黃柏堯、盧輝哲雙方私設道路使用並移轉1/2予盧輝哲，今因故分割為各自持分全部，但雙方仍同意依原約定無償供雙方作為道路使用，於後對於雙方之受讓人及繼受人亦有效力等語，有系爭B契約書在卷可憑（見審訴卷第62頁）。
3.復參以興建九曲堂教會教堂時，黃柏堯曾出具土地使用權同意書同意提供其所有系爭480-1、1178號土地，供原告興建九曲堂教會及所坐落土地通行使用，並同意設置6公尺寬之私設通路以對外聯絡通行，有土地使用權同意書及私設道路設計圖在卷可憑（見本院卷第73頁、第89至91頁），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈦），及參酌九曲堂教會之建築使用執照備註：「本案以大樹區竹寮段1178、1178-1、1178-2、1178-3、大樹區新興段480-9、480-10地號等6筆土地作為私設通路連接至建築線」等語，亦有高雄政府工務局（112）高市工建築使字第00348號使用執照備註附表在卷可佐（見本院卷第379頁）。
4.綜合上情以觀，黃柏堯與原告共同合資購買九曲堂教堂坐落土地周遭土地作為通行之道路，並由黃柏堯所經營之小本公司負責設計興建九曲堂教堂，黃柏堯先於系爭A契約中同意提供其將登記在其名下之借名地即「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」提供與原告通行，嗣「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」分割後，由原告取得系爭1178、1178-1、480-10地號土地，黃柏堯取得1178-2、1178-3、480-1、480-9地號土地（見不爭執事項㈡），嗣雙方再訂立系爭B契約，明文約定原告與黃柏堯原約定私設道路使用並移轉1/2予原告部分，雖分割為各自持分全部，但雙方仍同意原約定無償供雙方作為道路使用，可見原告與黃柏堯自購置上開土地之使用目的係興建九曲堂教堂，並需提供其名下1178-2、1178-3、480-9地號土地供九曲堂教會通行，並經被告委由劉朝治建築師事務所設計建築圖說及施工，嗣劉朝治建築師事務所設計私設道路後，由小本公司在系爭1178-1、1178-2、1178-3、480-9地號土地上施工如附圖A、C部分水泥地作為通行道路使用，且在九曲堂教堂竣工完成後，九曲堂教會均以該水泥地路面作為通行使用，被告在設置鐵皮圍籬前亦無妨礙或反對原告通行使用，是由原告與黃柏堯購置上開土地之使用目的、前開契約約定及系爭1178-1、1178-2、1178-3、480-9地號土地設置水泥地通行道路至聯外道路之使用狀況，水泥道路係由黃柏堯經營之小本公司施工完成及九曲堂教會之建築使用執照明文記載系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地係作為九曲堂教會之私設通路等情，足認原告與黃柏堯間確有就系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地如附圖A、C所示水泥地占用部分約定作為九曲堂教會之通行道路使用，而有意定通行權存在。從而，既原告與黃柏堯間就系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地具有意定通行權存在，本無須原告以自己所有土地得對外通行為必要，是原告所有之九曲堂教會坐落土地雖已有系爭1178-1地號土地、系爭480-10地號土地得連接對外通行，然原告與黃柏堯間既有上揭通行權之約定，原告提起本件訴訟訴請確認附圖A、C所示之範圍對黃雅燕所有系爭480-9、1178-2、1178-3地號土地具有通行權存在，核屬有據，且具有訴之利益，被告此部分所辯，並無足採。
5.被告雖辯稱：並無與原告約定或特定私設道路之通行範圍，且系爭A契約係約定在「原1178-1地號土地」分割前，因尚未取得該土地之所有權及應有部分，原告得無償使用，分割後原告已取得系爭1178、1178-1地號及系爭480-1地號土地，即不在系爭A契約之約定範圍等語。惟查，系爭A契約固係在上開土地分割前所訂立，而得認系爭A契約第6條約定係在上開土地辦理分割前，A、B、C部分得無償供原告通行，惟依系爭B契約係訂約在上開土地已辦理分割完成後，仍約定雙方依系爭A契約所約定之內容無償提供雙方作為道路使用，且對於雙方之受讓人及繼受人亦有效力，有系爭B契約在卷可查（見本院卷第62頁），可見原告與黃柏堯特意約定1178-1、1178-2、1178-3、480-9、480-1地號土地均為訂約雙方無償作為通行道路使用，方委由建築師事務所設計後，由小本公司施工設置如附圖A、C部分之水泥地作為通行道路範圍，應堪認定。另被告辯稱並無與原告約定特定通行範圍等語，惟觀之系爭B契約內容係就雙方原先於系爭A契約應將B、C部分土地之應有部分移轉1/2予原告所有，惟嗣原告僅取得系爭1178-1、480-1地號土地，與原先系爭A契約約定不符部分，再於系爭B契約約定雙方依原約定無償供雙方作為道路使用，準此觀之，若雙方原先並無意提供其等各自取得之土地，即原告取得系爭1178-1、480-1地號土地，黃柏堯取得系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地予對方使用，何須再於B契約強調沿用系爭A契約之約定，益證雙方對於通行道路之約定尤為重視，自無可能在毫無約定使用或設置通行道路之範圍情況下，被告允為原告使用並鋪設如附圖A、C部分紅色斜線所示水泥地範圍作為通行道路使用，足見被告上開所辯，自無可取。
6.被告另以：附圖C所示水泥地占用系爭1178-2、1178-3地號土地面積分別為4.11平方公尺、207.92平方公尺，與劉朝治建築師事務所私設道路面積計算式圖所計算系爭1178-2面積為4.86平方公尺、系爭1178-3地號面積為206.31平方公尺不符，認附圖C所示占用系爭1178-2、1178-3地號土地範圍非兩造合意之通行範圍等語為辯。惟查，附圖C所示占用1178-
2、1178-3地號土地面積與劉朝治建築師事務所私設道路面積計算式圖所計算系爭1178-2、1178-3地號土地面積差距非多，就系爭1178-2地號占用面積僅相差0.75平方公尺，而系爭1178-3地號土地占用面積則僅相差1.61平方公尺，有附件2可佐（見本院卷第99頁），非無可能係施工上之誤差，況該水泥地路面之施工係由黃柏堯經營之小本公司所為，業據被告自陳明確（見本院卷第402頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項），則該通行道路係經黃柏堯同意供九曲堂教會作為對外通行之用，已如前述，縱其施工通行道路之範圍與設計圖略有不符，亦不妨礙原告與黃柏堯間就附圖A、C部分通行道路部分具有意定通行權存在。復參以本院委請高雄市鳳山地政事務所測量附圖C部分上半部所示C部分寬度為
7.16公尺，下半部所示寬度為5.92公尺，亦與兩造合意約定6公尺寬度之通行道路相差非多，是由附圖A、C所示水泥地占用範圍，與兩造合意通行之面積、寬度及位置均大致相符，足認附圖A、C所示水泥地紅色斜線占用系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地範圍，即應屬兩造約定通行之範圍，故被告此部分所辯，亦難認有據。
7.按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力，即對第三人仍繼續存在（司法院大法官釋字第349號解釋理由書參照）。次按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律上之效力，惟倘特定當事人間以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有（使用）該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人明知或可得而知者，縱未經以登記為公示方法，不妨在具備使第三人知悉該狀態之公示作用，與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀時，使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在（最高法院109年度台上字第1807號判決意旨參照）。約定通行權性質上為債權契約（無名契約），而債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅對當事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約目的，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記為公示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法律效果，以維法律秩序之安定（最高法院110年度台上字第1714號民事判決意旨參照）。
8.查系爭A契約第6條明文約定就通行道路部分對於雙方之受讓及繼受人亦有效力，系爭B契約亦明文約定：「原約定作為甲（即黃柏堯）乙（即盧輝哲）私設道路使用並移轉1/2予乙方，今因故分割為各自持分全部，但雙方仍同意依原約定無償供雙方作為道路使用，於後對於雙方之受讓人及繼受人亦有效力」，是不論系爭A、B契約均明文約定對於雙方之受讓人或繼受人均有受其拘束之效力，在在顯示契約雙方對於約定無償提供通行道路予雙方使用之重視，意在避免契約當事人之一方試圖透過讓與或移轉所有權予他人而脫免原先之約定，而已先行合意該意定通行權約定效力及於雙方後手。此外，附圖A、C部分水泥地係經黃柏堯同意供特定人士通行之私設道路，僅供通行使用，不計入基地面積，有土地使用權同意書在卷可查（見本院卷第89頁），益徵原告與黃柏堯間有約定通行權契約存在，且該意定通行權契約之實質通行地點、位置，經建築主管機關審查，作為發給相關建造執照、使用執照之要件，該執照上均已記載私設道路用地地號、面積，後手即黃雅燕取得該通行道路部分之土地，當已知悉或可得而知該部分土地係私設道路應供九曲堂教會通行使用，應受其拘束；再參酌黃雅燕為黃柏堯之配偶，前以使用九曲堂教堂經營婚宴儀式為業，業據被告陳明在卷（見審訴卷第193至195頁），並有大樹-土之教堂婚禮場地宣傳網頁、盧輝哲與黃雅燕之LIEN對話紀錄在卷可參（見審訴卷第65至78頁、第211頁），可認黃雅燕明知九曲堂教堂坐落之土地位置、通行狀況等土地使用現狀，則黃雅燕以配偶贈與為原因而受讓系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地時，應足以知悉系爭A、B契約存在及九曲堂教堂所坐落土地係以鋪設在系爭1178-1、1178-2、1178-3、480-9地號土地上水泥地範圍對外通行，系爭A、B契約即得拘束黃雅燕，足認該等契約之效力對於黃雅燕繼續存在，原告自得對黃雅燕主張行使系爭A、B契約約定通行權之權利，故被告辯稱黃雅燕非系爭A、B契約之訂約人，依債之相對性，系爭A、B契約對黃雅燕不生效力等語，不足為採。
9.從而，兩造間就系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地具有意定（約定）通行權契約關係存在，且約定原告得通行系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地之範圍如附圖A、C所示紅色斜線水泥地占用範圍之土地，原告得本於該契約關係，行使其通行及排除他人妨礙其通行之權利，則原告請求確認就系爭480-9、1178-2、1178-3地號土地上，如附圖A、C所示紅色斜線水泥地占用範圍之土地有通行權存在，被告應容忍原告通行上揭所示土地範圍，不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以妨礙原告通行之地上物，妨礙或阻撓原告通行，為有理由。
㈣原告請求被告應將坐落系爭1178-2、1178-3地號土地上，如
附圖A、C所示紅色斜線部分所設置鐵皮圍籬及鐵架等地上物除去，使該部分土地供道路通行使用，有無理由？查被告前於系爭1178-2、1178-3地號土地設置鐵皮圍籬、鐵架等圍繞1178-1地號土地（見本院卷第64至65頁、第139至142頁照片）。嗣被告自行於114年11月26日將設置在系爭土地上之圍籬及地上物拆除，有現場照片在卷可憑（見本院卷第313、315頁），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），則系爭1178-2、1178-3地號土地如附圖A、C所示紅色斜線部分已無鐵皮圍籬及鐵架等地上物，原告請求被告除去前揭地上物已無實益，故原告此部分主張，即屬無據。
㈤原告依系爭A契約第6條約定，請求被告應給付570萬元加計利
息共601萬6,082元，有無理由？金額以若干為當？
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項分別定有明文。次按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號民事判決意旨參照）。
2.原告主張被告設置鐵圍籬、鐵架等地上物阻礙原告通行，違反系爭A契約第6條約定，依系爭A契約第7條約定，應歸還已給付之570萬元，及賠償原告向台南市新樓儲蓄互助社貸款570萬元所生之利息等語。經查，系爭A契約第7條約定：「雙方若違反本契約時，如甲方（即黃柏堯）違反應將乙方已給付何慧玥新台幣570萬元整數歸還乙方（即原告），並賠償乙方向台南市新樓互助社貸款新台幣570萬元整所支付之利息」，細繹系爭A契約訂立之目的，係為處理雙方共同出資購買「原1178地號土地」、「原480-1地號土地」所生借名登記關係及後續分割移轉登記各自取得特定部分土地所有權及作為雙方通行道路所用，系爭A契約第1至4條約定係在約定兩造價金給付之期程、給付方式、雙方各自取得土地之範圍及稅賦費用之負擔等，第5條約定則為原告就九曲堂教會興建之外觀造型設計、報酬及主體材質之約定，第6條約定則為雙方約定通行之範圍，已如前述，是除系爭A契約第7條約定為兩造違約之賠償外，並無其他賠償之約定，亦非明文為「懲罰性違約金」之約定，足認系爭A契約第7條約定雙方違約之效果，應定性為損害賠償總額預定性質之違約金。
3.查原告前於112年6月26日委託律師發函通知黃柏堯九曲堂教會不得出借作為商業使用後，黃柏堯則於112年7月24日委託律師函覆提及：「近日，本公司負責人即將對自己持有之土地進行建設，自有架設鐵網，建築基礎設施之必要」等語，足認被告至遲於112年7月24日前已架設鐵皮圍籬在系爭1178-2、1178-3地號土地上，本院審酌黃柏堯並無違反將原告出資比例之土地於分割後移轉予原告之約定，考量被告架設上開鐵皮圍籬、地上物之期間為112年7月24日至114年11月26日拆除鐵皮圍籬及地上物拆除，此段期間對於原告轄下九曲堂教會通行道路使用有所妨礙之情狀，即侵害原告通行權之期間、程度，原告未能釋明或舉證該等期間內具體所受之損害，本院認原告請求被告賠償601萬6,082元，核屬過高，應以28萬元為適當，逾該金額之請求，尚非有據。
㈥被告以原告違反系爭A契約第5條規定，依第7條約定主張抵銷
，有無理由？被告辯稱：依系爭A契約第5條約定，原告不得變更九曲堂教會外觀設計，惟原告竟將九曲堂教堂之名稱設置在該建物上，違反系爭A契約第5條約定，依第7條約定，原告應將給付570萬元由黃柏堯沒收而主張抵銷等語，並提出盧輝哲與黃柏堯之LINE對話紀錄為證（見審訴卷第211頁），惟觀之系爭A契約第5條約定：「乙方就借名地要出售給教會，教會興建之外觀造型等設計案，同意由甲方提供設計圖，乙方提供甲方報酬不得低於伍萬元整且乙方若欲變更設計內容，亦不得變更，『建物內外面飾材、景觀設計使用需使用三和瓦窯產品作為主體視覺』之要件」，可認雙方係約定黃柏堯取得借名登記之土地要出售予教會，並約定教會興建之外觀造型設計均由黃柏堯提供設計圖，原告不得變更設計內容，並約定該教堂設計主體之材料，此約定主要應在規範雙方在九曲堂教堂興建之履行承攬契約過程，在設計及興建過程中不得為變更設計或原告提供報酬金額下限之約定，並非得解釋原告於黃柏堯完成設計、興建九曲堂教堂之承攬契約後，仍不得自行變更或變動九曲堂教會外觀或使用之方式，否則若如被告上開所辯，於九曲堂教會已興建完成後仍不得更動任何外觀造型，無異擴張解釋於承攬契約完成後，原告對於其所有之建物使用亦受有原承攬契約之限制，自非合理。是以，原告將九曲堂教堂之設計及興建均委由黃柏堯處理及施工，原告並無在黃柏堯設計或興建九曲堂教會之過程中為變更設計之內容或違反提供低於報酬5萬元之約定，依被告所提之上揭LINE對話紀錄，顯係在九曲堂教會已設計及興建完成後，已由原告使用九曲堂教堂後，始由原告自行將九曲堂教堂之文字設置在該教堂建物外觀上，自難認原告有違反系爭A契約第5條約定之情形，被告此部分所辯，亦非可採。
六、綜上所述，原告依系爭A、B契約約定，請求：㈠確認原告對被告黃雅燕所有系爭1178-2、1178-3、480-9地號土地上，如附圖A、C所示水泥地占用範圍之土地有通行權存在。㈡被告黃雅燕應容忍原告通行上開第1項所示土地範圍，不得設置鐵圍籬、鐵架等及其他足以妨礙原告通行之地上物，妨礙或阻撓原告通行。㈢被告應給付原告28萬元，及自113年7月5日（即起訴狀繕本、民事準備二狀追加被告黃雅燕之繕本送達被告黃雅燕之日，見本院卷第51至53頁、第67頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。原告此部分假執行之聲請僅係促請本院依職權為之，爰不另為假執行擔保金之諭知；又被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 陳芸葶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 葉憶葇附件1：小本公司道路分割計畫（見本院卷第57頁，同審訴卷第60至61頁）附件2：劉朝治建築師事務所九曲堂長老教會興建工程私設道路面積計算式圖（本院卷第99頁）附圖：高雄市鳳山地政事務所113年9月10日鳳法土字第27100號土地複丈成果圖