臺灣橋頭地方法院民事判決113年度訴字第1020號原 告 安正營造股份有限公司法定代理人 許瑞鵬原 告 許文安共 同訴訟代理人 陳孟秀律師被 告 尤麗華訴訟代理人 林忠儀律師上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣臺北地方法院移送前來(113年度訴字第3321號)，本院於民國114年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付備位原告許文安新臺幣40萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
先位原告安正營造股份有限公司之訴及備位原告許文安其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣40萬元為備位原告許文安預供擔保，得免為假執行。
先位原告安正營造股份有限公司假執行之聲請及備位原告許文安其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283號判決意旨參照）。原告提起本件訴訟列安正營造股份有限公司（下稱安正公司）為先位原告，並列許文安為備位原告，屬原告多數之主觀預備合併之訴，茲因原告彼此並非處於對立之地位，其主張具有實質上、經濟上之同一性，得因任一人勝訴而達其訴訟之目的，先、備位之訴攻擊防禦方法亦得相互援用，不致延滯訴訟程序之進行，更無礙於被告防禦而有訴訟不安定之情形，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。本件原告原起訴聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣(下同)1,179,930元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告應給付原告安正公司1,179,930元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告許文安1,179,930元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」(下稱變更後聲明)，核其變更符合前開規定，應予准許。
三、原告主張：㈠原告許文安與被告於民國109年9月25日訂定如起訴狀原證1所
示之股份轉讓協議書（下稱系爭協議書），原告許文安為系爭協議書之契約當事人即甲方，具有依系爭協議書第5條第2項向被告即乙方直接請求之適格性，至原告安正公司則為系爭協議書之利益第三人。系爭協議書第5條第2項約定：「乙方擔保將誠實、毫無保留地將簽署本協議書之日（下稱簽約日）前標的公司對外之全部債務、或有債務及簽署金額在新台幣50萬元以上之合約對甲方全部揭露，如有遺漏或說明不實致甲方取得對標的公司經營權後，有第三人對標的公司主張發生在簽約日前之債務時，由乙方負責出面賠償或給付。」、第5條第4項約定「乙方未履行本條第二項、第三項之義務時，如因此致標的公司受有損害時，應依標的公司所受損害之相同之金額計罰懲罰性違約金予甲方，且甲方如有其他損害，並得請求賠償」等語，系爭協議書第5條第2項約定並未限於被告故意不告知始需負擔賠償或給付責任，縱使被告係因過失而遺漏告知債務仍應負責出面賠償或給付，此約定無非是原告許文安與被告為釐清兩造於股份轉讓前後之權利義務關係，用以避免新、舊經營團隊所應負責之範圍不明，爰約定由被告向原告許文安先行揭露既存債務，而就「未揭露之既存債務」則約定由被告負責代原告安正公司出面賠償或給付，是以，「未揭露之既存債務」法律關係固然存在於原告安正公司與第三人間，本應由原告安正公司自行出面處理，系爭協議書雖係由原告許文安與被告訂定，然依系爭協議書第5條第2項約定應由被告負責出面賠償或給付，故就「代為出面向第三人賠償或給付」乙節，亦得由實際債務人即原告安正公司向被告直接請求給付，故屬「以原告安正公司為利益第三人之第三人利益契約約款」。
㈡原告安正公司（當時為前身五龍營造有限公司）與訴外人三
鑫電梯股份有限公司（下稱三鑫電梯公司）間存有「就11部電梯買賣合約，原告安正公司應於三鑫電梯交付使用許可函時給付三鑫電梯價款之20%」之債務（下稱系爭債務），且依三鑫電梯公司所提臺灣停車設備暨昇降設備安全協會109年9月1日以設竣（昇降）字第10900660號函所核發之11枚使用許可證，可徵三鑫電梯公司於取得上開許可證前系爭債務即已發生，三鑫電梯公司並曾於109年9月9日向安正公司就系爭債務請款，足證系爭債務之發生時點係在系爭協議書簽訂之109年9月25日前，三鑫電梯公司嗣起訴請求原告安正公司清償系爭債務之訴訟（即臺灣桃園地方法院111年度訴字第1015號，下稱系爭訴訟），原告安正公司並已於113年4月18日與三鑫電梯公司就清償條件達成和解，三鑫電梯公司同意不主張利息部分，原告安正公司已於同日開立「票號FE0000000、到期日113年4月16日、金額1,179,930元」之支票乙紙予三鑫電梯公司，即此本應由被告賠償或給付三鑫電梯公司之債務1,179,930元，已由原告安正公司代被告償還。
㈢原告安正公司於110年12月27日發函被告：「一、三鑫電梯公
司於12月3日向法院提出支付命令，要求本公司支付工程尾款1,179,930元，經尤麗華小姐要求本公司已針對此支付命令對法院提出異議，依照股權轉讓協議書約定本事項應由前任負責人尤麗華小姐負責處理，與後續接手的股東並無關聯。二、為避免影響到本公司商譽，請尤麗華小姐於文到七日内提出處理方案並將與三鑫電梯公司來往的文件以書面方式送交本公司，本公司將委請法律顧問研議是否可行…」。被告於111年1月4日函覆原告等：「一、有關三鑫電梯一事已進行接洽處理。二、本人並未推卸該負責處理之事務，請各股東給予時間處理，勿將事情複雜化。」，足認原告安正公司與被告均同意被告作為舊經營團隊之負責人，對於三鑫電梯公司與原告安正公司間之債務應由被告負擔與給付，原告安正公司與被告對於系爭債務應由被告負擔一事具有一致之意思表示，應認原告安正公司與被告間就系爭債務之數額成立債務承認契約，被告應給付原告安正公司因系爭債務而給付予三鑫電梯公司之數額。原告安正公司又於111年7月7日發函予被告，要求被告依系爭協議書約定積極處理系爭訴訟，被告於111年11月15日以存證信函拒絕積極處理，惟被告於該存證信函內清楚表示：本人重申三鑫電梯公司訴訟案，判決結果為本人應負責任等語，顯見被告已然承認系爭債務之存在，且明確表示願意承擔該債務，堪認其有債務承認之意思表示。原告安正公司復於112年4月11日召開股東常會及董事會分別決議：「本公司將請尤麗華女士依照股權轉讓協議書承諾之事項辦理，並依照陳炳文案模式由尤麗華女士決定自行出庭或委由律師出庭，如訴訟結果判決本公司對第三人有賠償責任，應由前負責人尤麗華女士負最終之賠償責任。」，亦證雙方意思表示一致，原告安正公司與被告間存在債務承認之契約關係，故原告安正公司得依債務承認契約請求被告給付1,179,930元。
㈣又被告於109年6月1日時為安正公司代表人，對於安正公司與
三鑫電梯公司間之買賣關係應有所知悉，退步言，被告至遲應於109年9月9日三鑫電梯公司請款時知悉系爭債務之存在，被告抗辯於109年9月25日簽定系爭協議書時不知悉系爭債務之說詞毫不可採，縱使被告並非明知系爭債務之存在(假設語，原告否認)，被告作為代表人顯然有能力且有義務掌握安正公司之債務狀況，並依系爭協議書善盡告知義務，被告疏未告知系爭債務之存在已有過失，顯然違反系爭協議書第5條第2項約定，而屬被告應出面負責之範圍，原告安正公司為系爭協議書之利益第三人，依民法第269條第1項規定得向被告直接請求，故原告安正公司亦得依系爭協議書第5條第4項約定對被告請求依安正公司所受損害之相同金額計罰懲罰性違約金1,179,930元。
㈤若認原告安正公司之訴無理由，則備位由原告許文安依系爭
協議書第5條第4項約定對被告請求懲罰性違約金1,179,930元，爰先位由安正營造公司為原告，依債務承擔契約或系爭協議書第5條第4項約定請求，如先位之訴無理由，則備位由許文安為原告，依系爭協議書第5條第4項約定請求等語，並聲明：如變更後聲明。
四、被告則以：被告所寄發之存證信函僅在表明對於此一過去未能知悉之系爭債務願意協助處理之意，惟因系爭債務確實存在有扣款、因瑕疵而得主張減少價金等抗辯事由，而應已無須給付款項，且當時根本尚未判決確定，債務金額尚未確定，被告何來與原告安正公司成立債務承認契約之意思及可能，又被告於原證15信函中拒絕簽署原告安正公司於原證14提供之切結書，已可認定被告就系爭債務未有與原告安正公司成立債務承認契約之意思，至於原證15信函中固有提及「本人重申與三鑫電梯公司訴訟案，判決結果為本人應負責任」等語，然綜觀信函全文，其前提是原告安正公司當時應立即採取被告所提出之三種處置方式，然原告安正公司並未如期出具委任狀予被告，甚至造成該案因一造辯論判決而遭致一審敗訴，原告安正公司片段擷取原證15信函中上開文字，遽稱被告有債務承認之意思云云，顯然斷章取義，無足採信，原告安正公司依債務承認契約請求被告給付核無理由。又系爭協議書並非利益第三人契約，而系爭協議書第5條第2項為誠實揭露義務條款，從該項規定載明「乙方擔保將誠實、毫無保留地…揭露，…」等語，可確認不包含因過失而非故意性的、非不誠實之未告知債務情形，被告於109年9月25日簽立系爭協議書時並不知悉安正公司與三鑫電梯公司間尚存有系爭債務須為給付清償，故被告並非明知系爭債務而卻不誠實、故意遺漏或說明不實，被告自無違反系爭協議書第5條第2項約定，而原告安正公司並非系爭協議書契約當事人，基於債之相對性原則，安正公司自無依系爭協議書第5條第4項約定，向被告請求懲罰性違約金之權利。況原告安正公司另案遭判決須賠償之金額，實可歸責於安正公司消極進行訴訟而未有任何有利事實舉證、抗辯，甚至任意自認所遭致訴訟上不利益，難認可歸責於被告事由所致，被告更無依系爭協議書第5條第4項約定給付懲罰性違約金之義務，遑論安正公司另案遭判決須賠償之金額核與原告許文安無關，原告許文安並未因而受有任何實際損害，又本件有民法第252條違約金酌減規定之適用，甚至應將本件違約金酌減為零，否則無異令原告許文安得藉由安正公司獲取不當得利等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項㈠被告於109年6月1日起至109年10月26日期間擔任原告安正公司（前身為五龍營造有限公司)法定代理人。
㈡原告許文安與被告於109年9月25日訂定系爭協議書，系爭協
議書第5條約定：「二、乙方(即被告)擔保將誠實、毫無保留地將簽署本協議書之日（下稱簽約日）前標的公司(即安正公司)對外之全部債務、或有債務及簽署金額在50萬元以上之合約對甲方(即許文安)全部揭露，如有遺漏或說明不實致甲方取得對標的公司經營權後，有第三人對標的公司主張發生在簽約日前之債務時，由乙方負責出面賠償或給付。...四、乙方未履行本條第二、三項之義務時，如因此致標的公司受有損害時，應依標的公司所受損害之相同之金額計罰懲罰性違約金予甲方，且甲方如有其他損害，並得請求賠償」等語。
㈢原告安正公司於107年5月30日向三鑫電梯公司購買電梯設備
共11部(含安裝工程)，並簽訂買賣合約書，三鑫電梯公司於109年9月9日將請款數量計價表及發票送交安正公司請款，請款金額為1,179,930元，惟未獲付款，經三鑫電梯公司於110年11月30日向安正公司聲請支付命令請求給付1,179,930元，經異議後視為起訴，經臺灣桃園地方法院111年度訴字第1015號判決安正公司應給付三鑫電梯公司1,179,930元及法定遲延利息，經上訴後，經臺灣高等法院112年度上字第1134號判決上訴駁回確定。嗣安正公司與三鑫電梯公司於113年4月間達成和解，由安正公司一次性給付1,179,930元予三鑫電梯公司，利息部分不再請求。
六、本件爭點㈠先位原告安正公司依債務承認契約或系爭協議書第5條第4項
約定，擇一請求被告給付1,179,930元及法定遲延利息，有無理由?㈡如先位無理由，則備位原告許文安依系爭協議第5條第4項約
定請求被告給付1,179,930元及法定遲延利息，有無理由?
七、本院之判斷㈠先位原告安正公司依債務承認契約或系爭協議書第5條第4項
約定，擇一請求被告給付1,179,930元及法定遲延利息，有無理由?⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。所謂債務約束或債務承認，係一方負擔不標明原因之契約（最高法院88年度台上字第1189號判決參照），其目的在使該契約不受原因行為之影響，尤其避免原因行為之抗辯，然此無因契約仍屬契約，其成立仍應具備民法第153條之要件，亦即當事人對於必要之點，意思一致，對於非必要之點，並無意思表示不一致。所謂必要之點，揆諸債務約束或債務承擔契約之性質，至少應包括該債務之無因性，以及債務之具體金額或給付內容。申言之，當事人至少須就債務之無因性，以及債務之具體金額或給付內容有意思合致，始能成立債務約束或債務承認契約。又依上揭民事訴訟法第277條舉證責任法則，亦應由主張兩造間存在債務約束或債務承認法律關係之當事人，就債務約束或債務承認雙方已有意思表示一致負舉證之責。
⒉經查，原告安正公司主張與被告成立債務承認契約等情，固
提出原告安正公司與被告間往返之存證信函為證(北院訴字卷第53頁至第59頁、本院訴字卷第75頁至第82頁)，然觀之被告所發存證信函內容表示「本人並未推卸該負責處理之事務」等語，僅係被告承認其有責任處理此事；另被告表示「本人重申三鑫電梯公司訴訟案，判決結果為本人應負責任」等語，語意上亦傾向於依系爭協議書對外債務應由被告負責交涉或給付之責任認知，並非被告有承諾償還具體金額予原告安正公司，其等就債務之具體金額或給付內容並不清楚，尚難認原告安正公司與被告就債務之具體金額或給付內容有意思合致，自難以此認定原告安正公司與被告已成立債務承認契約，故原告安正公司依債務承認契約請求被告給付1,179,930元，自屬無據，應予駁回。
⒊原告安正公司另主張依系爭協議書第5條第4項約定請求被告
給付懲罰性違約金1,179,930元等情，然系爭協議書為原告許文安與被告所簽立，系爭協議書第5條第2項、第4項約定僅係規範被告對原告許文安負有揭露安正公司債務之契約附隨義務，以及違反該附隨義務之契約責任，並未約定原告許文安得請求被告向原告安正公司為給付，或原告安正公司對被告有直接請求給付之請求權，自非第三人利益契約，原告安正公司依系爭協議書第5條第4項約定請求被告給付懲罰性違約金1,179,930元，亦屬無據，應予駁回。
㈡如先位無理由，則備位原告許文安依系爭協議第5條第4項約
定請求被告給付1,179,930元及法定遲延利息，有無理由?⒈系爭協議書第5條約定：「二、乙方擔保將誠實、毫無保留地
將簽署本協議書之日前標的公司對外之全部債務、或有債務及簽署金額在50萬元以上之合約對甲方全部揭露，如有遺漏或說明不實致甲方取得對標的公司經營權後，有第三人對標的公司主張發生在簽約日前之債務時，由乙方負責出面賠償或給付。...四、乙方未履行本條第二、三項之義務時，如因此致標的公司受有損害時，應依標的公司所受損害之相同之金額計罰懲罰性違約金予甲方，且甲方如有其他損害，並得請求賠償」等語，觀之條文用語為「擔保將誠實、毫無保留地...全部揭露，如有遺漏或說明不實...」，屬於保證揭露義務的特別約定，「遺漏」即指疏忽而漏掉，本身即包含過失情形，故並未限定於故意或明知而隱瞞之情況，而是只要有「遺漏或說明不實」即應由被告負責，並不以被告是否知悉債務為前提。
⒉經查，系爭債務於原告許文安與被告訂定系爭協議書前即已
存在，且被告並未於訂定系爭協議書時告知原告許文安有系爭債務存在等節，為被告所不爭執，故三鑫電梯公司對安正公司主張發生在簽約日前之債務時，應由被告負責出面賠償或給付，然被告並未出面賠償或給付予三鑫電梯公司，而是由安正公司給付1,179,930元予三鑫電梯公司，自符合系爭協議書第5條第4項約定，因此致安正公司受有1,179,930元之損害，被告即應給付依相同金額即1,179,930元計罰懲罰性違約金予原告許文安，則原告許文安依系爭協議書第5條第4項約定請求被告給付懲罰性違約金，自屬有據。
⒊又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異。倘違約金屬懲罰性質者，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院89年度台上字第1709號、110年度台上字第2810號判決意旨參照）。查系爭協議書第5條第4項約定已載明為「懲罰性違約金」，則兩造所約定之違約金性質自屬懲罰性違約金，審酌系爭債務金額、被告擔任安正公司法定代理人之期間、被告之違約情節及原告許文安所受之損害，暨一般客觀事實、社會經濟狀況、目前資金利率水準等一切情狀，認原告許文安請求被告給付1,179,930元懲罰性違約金，尚屬過高，應酌減至40萬元為適當，逾此範圍之請求，則非有據，以符兩造利益之衡平。
⒋再按民法第252條規定之違約金酌減，應待法院為酌減違約金
之裁判，始生形成效力。故當事人在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方之請求權始確定發生，而有因給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院105年度台上字第2378號判決意旨參照）。是原告許文安請求上開違約金40萬元之遲延利息，應自本判決確定翌日起算，併予敘明。
八、綜上所述，先位原告安正公司依債務承認契約或系爭協議書第5條第4項約定請求被告給付1,179,930元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。先位原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。備位原告許文安依系爭協議書第5條第4項約定，請求被告給付40萬元及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。本判決備位原告許文安勝訴部分之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經備位原告許文安陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判。另被告就備位原告許文安勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至備位原告許文安敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件先位原告之訴為無理由，備位原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
民事第二庭法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
書記官 林孟嫺