臺灣橋頭地方法院民事判決113年度訴字第316號原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 劉佩真訴訟代理人 楊子瑤被 告 葉靜如兼訴訟代理人 劉進德被 告 黃思怡上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國113年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃思怡與葉靜如間就附表所示不動產於民國一百一十二年七月二十日所為信託契約之債權行為，以及於民國一百一十二年七月二十四日所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
被告葉靜如就前項不動產於民國一百一十二年七月二十四日以信託為登記原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。
被告劉進德應將第一項不動產於民國一百一十二年七月十七日所為擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告黃思怡經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人茶專國際餐飲有限公司(下稱茶專公司)前邀同黃思怡、訴外人劉進發擔任連帶保證人，向伊借款合計新臺幣(下同)1600萬元，茶專公司自民國112年7月起陸續未依約向伊清償借款，且茶專公司已停業，依伊與茶專公司間之借貸契約約定，視為借款全部到期，茶專公司、黃思怡及劉進發對伊積欠11,360,779元及利息、違約金。詎黃思怡於112年7月17日將其所有如附表所示之不動產(下合稱系爭不動產)為被告劉進德設定擔保債權總金額1000萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)，再於同年月20日將系爭不動產信託予被告葉靜如，並於同年月24日將系爭不動產所有權以信託為原因移轉登記於葉靜如名下(下稱系爭信託)，黃思怡之財產僅餘2部車輛，又因系爭信託，使伊對黃思怡之債權無法受償，有害伊之債權，爰依信託法第6條第1項規定，撤銷黃思怡與葉靜如間系爭信託之債權及物權行為，並類推適用民法第244條第4項，請求葉靜如塗銷系爭不動產於112年7月24日以信託為原因所為所有權移轉登記。另黃思怡於茶專公司未依約還款，其應負連帶保證責任之際，以系爭不動產為劉進德設定系爭抵押權，依系爭不動產之登記謄本所載，其2人間之借貸契約並無利息、遲延利息及違約金之約定，且劉進德未對黃思怡取得任何執行名義，與常情不符。劉進德與黃思怡夫婦關係親近，應認劉進德對黃思怡並無系爭抵押權所擔保之債權存在，其2人係基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定行為，伊依民法第242條規定代位黃思怡，依民法第767條第1項中段規定請求劉進德塗銷系爭抵押權之登記。倘認系爭抵押權擔保之債權存在，依系爭不動產登記謄本所載，劉進德對黃思怡之消費借貸債權發生於000年0月0日，嗣於112年7月17日始設定系爭抵押權予劉進德，應屬無償行為，因黃思怡名下其他財產不足供伊求償，故黃思怡與劉進德間設定系爭抵押權之行為，有害及伊之債權，爰依民法第244條第1項，請求撤銷黃思怡與劉進德間系爭抵押權之設定行為，並依同條第4項規定請求劉進德塗銷系爭抵押權之登記等語，求為判決：先位聲明：㈠黃思怡與葉靜如間就系爭不動產於112年7月20日所為信託之債權行為及112年7月24日所為所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。㈡葉靜如應將前項不動產於112年7月24日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢劉進德應將系爭抵押權於112年7月17日所為之設定登記予以塗銷。就先位訴之聲明第㈢項，另為備位訴之聲明如下：㈠黃思怡與劉進德間就系爭不動產於112年7月17日登記擔保債權總金額1,000萬元之普通抵押權之設定行為應予撤銷。㈢劉進德應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告之答辯：㈠劉進德、葉靜如均以：黃思怡於108年間因經商週轉需求，
央求劉進德即葉靜如之配偶分別於108年12月25日、109年4月21日向訴外人新光商業銀行股份有限公司(下稱新光銀行)貸款200萬元、75萬元後，再各出借200萬元、72萬元予黃思怡。嗣訴外人劉黃媚即劉進德之母於110年8月17日出售坐落高雄市○○區○○段0000地號土地，取得價金1755萬元，並同意將該等價金贈與劉進德、劉進發兄弟，各得8,775,000元。黃思怡於110年7月6日知悉上開出售土地及贈與之事，黃思怡與劉進德於同日合意由劉進德將其受贈之8,775,000元出借予黃思怡，兩人約定由劉黃媚之帳戶直接匯款8,775,000元至黃思怡之帳戶，黃思怡另以現金償還劉進德1,495,000元，黃思怡就剩餘借款1000萬元於110年7月6日簽署同額本票(下稱系爭本票)交予劉進德，惟黃思怡其後並未向劉進德償還1,495,000元。從而，黃思怡共積欠劉進德借款債務11,495,000元，因黃思怡一直未清償，故黃思怡於112年間以系爭不動產為劉進德設定系爭抵押權，並以系爭本票作為設定抵押權之憑證。葉靜如係劉進德之配偶，因劉進德對黃思怡之債權未獲償，雙方合意由黃思怡與葉靜如間就系爭不動產成立系爭信託，信託目的在於若黃思怡無法順利清償債務，黃思怡同意由葉靜如管理處分系爭不動產以償還黃思怡對劉進德之借貸債務，故系爭信託屬實等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡黃思怡未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。。
三、本院協同原告、劉進德及葉靜如於113年9月19日言詞辯論期日彙整不爭執及爭執事項如下(本院卷第359至365頁)：㈠不爭執事項：
⒈茶專公司（其法定代理人為黃思怡之配偶劉進發）於106年3月21日邀同黃思怡、劉進發擔任連帶保證人，向原告借用400萬元、200萬元、600萬元、100萬元及300萬元等5筆借款，合計1600萬元，茶專公司自112年6、7月起陸續未依約向原告清償上開借款之本息，迄今積欠原告11,360,779元及利息、違約金，黃思怡、劉進發依連帶保證人地位應與茶專公司負連帶清償責任，有臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)112年度重訴字第200號民事確定判決可稽。
⒉劉進發與劉進德係兄弟，葉靜如係劉進德之配偶，黃思怡係劉進發之配偶，葉靜如與黃思怡為妯娌，有上開各人戶籍資料可參（外放個資資料卷）。
⒊黃思怡於112年7月17日以其所有之系爭不動產為劉進德設定擔保債權總金額1000萬元之普通抵押權即系爭抵押權。依系爭不動產登記第一類謄本、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書所載，系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於民國110年7月6日所立金錢借貸契約發生之債務」，清償日期為120年7月5日，其他擔保範圍約定為「⒈取得執行名義費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生賠償。⒋因債務人與抵押權人簽訂金錢借貸契約所生之手續費用」。
⒋黃思怡於112年7月24日以信託為原因將系爭不動產所有權移轉登記予葉靜如。系爭不動產信託契約書約定信託目的為「管理處分（出售）信託土地及建物所有權」，受益人為黃思怡，信託期間自112年7月20日起至132年7月19日止共20年，信託關係消滅事由為「信託目的完成」，信託財產之管理處分方法為「受託人依約管理處分（出售）信託物所有權」，信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為黃思怡（審訴卷第93至94頁）。
⒌劉進德於108年12月24日向新光銀行屏東分行貸款200萬元，並簽立借款契約書（本院卷第285至286頁），新光銀行於同年月25日撥款200萬元至劉進德於該行路竹分行開立之帳號0000000000000號帳戶，劉進德同意由黃思怡於108年12月26日、27日自其帳戶各提領現金100萬元。
⒍劉進德於109年4月20日向新光銀行屏東分行貸款75萬元，並簽立借款契約書（本院卷第287至288頁），新光銀行於同年月21日撥款75萬元至劉進德於該行路竹分行開立之帳號0000000000000號帳戶，劉進德同意由黃思怡於109年4月21日自其帳戶提領現金72萬元。
⒎劉黃媚於110年7月14日（依實價登錄查詢資料記載之交易日期）將其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地出賣予陳筠翎，約定買賣總價19,831,600元，上開土地所有權於110年8月11日移轉登記予陳筠翎。
⒏劉黃媚於110年8月17日匯款1755萬元至黃思怡於新光銀行所開立帳號0000000000000號帳戶。
⒐依黃思怡111年度綜合所得稅各類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單（查詢時間112年9月11日）(審訴卷第61、63頁)所載，黃思怡於111年間無所得，其於112年間名下財產有車輛2部（車牌號碼000-0000號車輛，廠牌：HYUNDAI，出廠年份99年；車牌號碼000-0000號車輛，廠牌：日產，出廠年份103年）。
⒑茶專公司於112年8月29日申請自112年8月31日起至113年8月30日止暫停營業，經財政部高雄國稅局准予備查，茶專公司復於113年8月26日申請自113年8月31日起至114年8月30日止暫停營業，經財政部高雄國稅局准予備查。
⒒若不計入劉進德所稱黃思怡對其所負之借款債務，依高雄地院112年度重訴字第200號民事判決、本院112年度司促字第10967、10968號支付命令、112年度司拍字第223號裁定所載黃思怡對原告負債11,360,779元及利息、違約金，對玉山銀行負債各1,675,145元、21,865,371元及利息、違約金，對新光銀行負債各2,864,011元、297,335元及利息、違約金，對高雄銀行所負連帶保證債務2,459,451元及利息、違約金，黃思怡負債金額合計至少為40,522,092元及利息、違約金。
㈡爭執事項：
⒈原告依信託法第6條第1項規定，請求撤銷黃思怡與葉靜如間就系爭不動產所為信託之債權及物權行為，及類推適用民法第244條第4項規定，請求葉靜如將系爭不動產於112年7月24日以信託登記為原因之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？⒉系爭抵押權是否係黃思怡與劉進德間出於通謀虛偽意思表示而設定？原告依民法第242條規定代位黃思怡，依民法第767條第1項中段規定請求劉進德塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？⒊原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷黃思怡與劉進德間之系爭抵押權設定行為，並請求劉進德塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告依信託法第6條第1項規定，請求撤銷黃思怡與葉靜如間就系爭不動產所為信託之債權及物權行為，及類推適用民法第244條第4項規定，請求葉靜如將系爭不動產於112年7月24日以信託登記為原因之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？
⒈按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲
請法院撤銷之，信託法第6條第1項定有明文。考其立法意旨係為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244條第1項之規定，規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人即得聲請法院撤銷之，不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌（該條立法理由第1項參照）。故無論委託人有償或無償行為，只須信託行為有害於債權人權利者，債權人即得行使撤銷權。至於是否有害於債權人權利，應從該規定立法目的審查，並衡諸債務人之財產為全體債權人之總擔保，尚應就委託人之全體債權人利益衡量之，如委託人藉成立信託脫產，或信託行為足以減少委託人之一般財產而減弱其財產擔保清償之效力，而不能滿足全體債權人即全體債權人之債權受害，即足當之。又此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外，且依上開立法理由之相同旨趣，亦應許委託人之債權人得類推適用民法第244條第4項規定，聲請命受益人或轉得人回復原狀。
⒉查茶專公司迄今積欠原告11,360,779元及利息、違約金，黃思怡、劉進發依連帶保證人地位應與茶專公司負連帶清償責任，有高雄地院112年度重訴字第200號民事確定判決及確定證明書可稽（本院卷第29至33頁）。另黃思怡除對原告所負連帶保證債務外，加計其對高雄銀行所負連帶保證債務2,459,451元及利息、違約金，對玉山銀行負債各1,675,145元、21,865,371元及利息、違約金，對新光銀行負債各2,864,011元、297,335元及利息、違約金，黃思怡之負債金額合計至少為40,522,092元及利息、違約金，已如前述。黃思怡於112年7月20日與其妯娌葉靜如就系爭不動產簽訂信託契約書，並於同年月24日以信託為原因將系爭不動產所有權移轉登記予葉靜如，有路竹地政事務所112年12月27日函檢附之土地登記申請書、土地/建築改良物信託契約書及土地、建物登記公務用謄本暨異動索引等件可稽(審訴卷第79至83頁、第91至104頁)。依茶專公司之公司基本資料及財政部高雄國稅局112年8月30日、113年8月28日函（本院卷第319至331頁），可知茶專公司自112年8月31日起迄今仍在停業中，且茶專公司因未按期清償貸款，經原告訴請茶專公司清償，中租迪和股份有限公司聲請拍賣抵押物，有高雄地院112年度重訴字第200號民事確定判決及本院112年度司拍字第191號裁定在卷足憑(本院卷第29至31頁、第343至347頁)，堪認茶專公司已無資力清償對外負債，原告無法自茶專公司受償。再依黃思怡111年度綜合所得稅各類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單(審訴卷第61、63頁)所載，黃思怡於111年間無所得，系爭不動產所有權於112年7月24日因信託移轉登記予葉靜如後，黃思怡名下僅剩2部汽車可供償債，實不足以償還黃思怡所負前述高額債務。又依信託法第12條第1項前段「對信託財產不得強制執行」之規定，黃思怡將系爭不動產信託移轉登記予葉靜如所有，導致原告無從聲請強制執行系爭不動產，妨礙原告對黃思怡求償前述保證債務，當屬有害及原告之債權。是原告以黃思怡與葉靜如間就系爭不動產所為信託債權行為及物權行為有害於其債權，依信託法第6條第1項規定，聲請本院撤銷系爭信託之債權及物權行為，並類推適用民法第244條第4項規定請求葉靜如塗銷以信託為原因之系爭不動產所有權移轉登記，於法有據。
⒊葉靜如抗辯系爭信託之目的在於若黃思怡無法順利清償債務，黃思怡同意由葉靜如管理處分系爭不動產以償還黃思怡對劉進德之借貸債務等語，縱認其所辯黃思怡對劉進德積欠上開借款債務一節屬實，惟觀之系爭不動產信託契約書之信託目的記載：信託期間由葉靜如管理處分（出售）信託土地及建物所有權，並約定受益人為黃思怡，信託期間自112年7月20日起至132年7月19日止共20年，信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為黃思怡等情（審訴卷第93至94頁），復參酌系爭不動產之土地、建物登記公務用謄本(審訴卷第99至104頁)顯示，黃思怡於112年7月17日為劉進德所設定之系爭抵押權所擔保之金錢借貸契約所生債務之清償日期為120年7月5日，以及葉靜如抗辯信託目的係為清償黃思怡對劉進德之借款債務等情，可知葉靜如俟至清償期120年7月5日屆至後始會處分系爭不動產，且所得對價只用於清償黃思怡對劉進德之借款債務，益見黃思怡與葉靜如間之信託契約內容，僅有利於黃思怡與劉進德，難認有立即處分系爭不動產作為清償黃思怡積欠原告及其他債權人之欠款之用途，參酌黃思怡在其負債已大於資產而不足清償之際，猶將系爭不動產信託登記予葉靜如，顯係意圖使原告無法強制執行取償，故黃思怡之目的顯在脫產並逃避債務清償，自有害及原告之債權至明，並不因黃思怡與葉靜如間就系爭不動產所為信託係自益信託而有所不同，原告自得聲請撤銷黃思怡與葉靜如間之信託行為。況且，黃思怡欲使葉靜如管理、出售系爭不動產，最便捷之方式，由其委任葉靜如代理為之，即可達其目的，並無迂迴以系爭信託方式辦理之必要，故葉靜如前述抗辯，不符社會常情，自無足採。
㈡系爭抵押權是否係黃思怡與劉進德間出於通謀虛偽意思表示而設定？原告依民法第242條規定代位黃思怡，依民法第767條第1項中段規定請求劉進德塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項前段定有明文。因出於通謀虛偽意思表示所成立買賣之債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方(買受人)，已因無效之法律行為(包括債權行為及物權行為)完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權（最高法院94年度台上字第1640號判決意旨參照）。通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有真實完全陳述義務。當事人就利己之待證事實，雖無直接證據足資證明，惟茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（民事訴訟法第282條規定參照）。又是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(最高法院105年度台上字第432號判決意旨參照)。是以，第三人如已證明間接事實，且依經驗法則及論理法則，足以推認表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示情事，該意思表示及法律行為即屬自始、確定、當然無效。
⒉原告主張劉進德對黃思怡並無系爭抵押權所擔保之債權
存在，系爭抵押權之設定行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，為劉進德否認，並以前詞為辯，及提出劉進德及黃思怡之存摺、系爭本票為證（本院卷第41至47頁）。經查：
⑴黃思怡對於劉進德之借貸債務數額為何，劉進德主張
黃思怡央其於108年12月24日向新光銀行借款200萬元，再借予黃思怡，其後再要求其於109年4月20日向新光銀行借款75萬元後，將其中72萬元借予黃思怡，以及黃思怡於110年7月6日央其將劉黃媚出售土地後贈與其之半數買賣價金8,775,000元出借黃思怡，經其同意後，由劉黃媚於110年8月17日將全數買賣價金1755萬元(包括劉黃媚另贈與黃思怡之配偶劉進發之半數買賣價金)匯至黃思怡之帳戶，其與黃思怡約定另以現金償還其1,495,000元，黃思怡就剩餘借款1000萬元於110年7月6日簽署同額之系爭本票交予劉進德，惟黃思怡其後並未向其償還1,495,000元，兩人於108至110年間有借貸11,495,000元之行為等語，依劉進德所述，黃思怡三次借款金額共11,495,000元，已與系爭本票面額1000萬元不符。尤其，劉進德所稱黃思怡於110年7月6日向其借款8,775,000元時，兩人約定黃思怡會先以現金償還1,495,000元，則黃思怡償還後對劉進德之借款金額合計為1000萬元，故黃思怡斯時只開立1000萬元之系爭本票交予劉進德，惟黃思怡迄今未清償等語，就此劉進德與黃思怡於110年7、8月間借款之時僅需要求劉黃媚將欲贈與劉進德之8,775,000元扣除1,495,000元後之728萬元匯予黃思怡即可，其餘1,495,000元則由劉黃媚逕匯予劉進德，無須再由黃思怡迂迴以現金返還劉進德1,495,000元，況且黃思怡至今未清償該等1,495,000元，且從未見劉進德向其催討，是劉進德上開所述借款經過，難認屬實。
⑵又劉進德所稱其於108年12月間、109年4月間向新光銀
行貸款，再借予黃思怡之借款，依新光銀行113年8月29日回函所載，雖係由黃思怡現金提領200萬元，72萬元，然依黃思怡於108年12月26、27日各提領100萬元，並填寫其「交易目的及資金來源/流向」為放款轉入，開店用資金等語，無從逕認係劉進德借款予黃思怡；另黃思怡於109年4月21日現金提領72萬元，並填寫其「交易目的及資金來源/流向」為朋友借款等語，而非親人借款，則劉進德主張黃思怡向其借款72萬元等語，並非真實。
⑶再者，劉進德主張因黃思怡一直未清償，故黃思怡於1
12年間以系爭不動產為其設定系爭抵押權，並以系爭本票作為設定抵押權之憑證等語，參酌劉進德於本院到庭陳稱：其於108年、109年向新光銀行借用200萬元、75萬元貸款，該行將貸款撥入其帳戶後，其將存摺及印鑑交由黃思怡自行領款，並由黃思怡自行向銀行清償貸款，其沒有清償，黃思怡要求其幫她貸款，她會自己償還貸款，其沒有問過黃思怡有無按期清償新光銀行借款等語(本院卷第265至269頁)，依新光銀行113年8月29日函記載劉進德向該行借貸之2筆貸款於112年7月17日未償本金分別為1,400,467元、565,153元(本院卷第284頁)，加計劉進德所稱另一筆借款8,775,000元，總計劉進德所稱黃思怡向其借款之數額於112年7月17日設定系爭抵押權之時應為10,740,620元，與系爭抵押權所擔保之債權金額1000萬元，即有岐異。又本院於113年9月19日言詞辯論期日對劉進德詢以：其與黃思怡有無曾經結算過借款債權債務？於何時、何地結算？劉進德答以：有，在湖內區中正路一段家中結算，記不住日期，因為是家人，所以只講個大概金額等語(本院卷第353頁)，然衡諸常情，黃思怡與劉進德間如確存有債權債務，及進行結算，且黃思怡於112年7月17日為劉進德設定系爭抵押權係為確保劉進德對其之借款債權能獲償，理當確實計算兩造間明確之未償借款金額，彼等於112年7月17日為劉進德設定之系爭抵押權所擔保之債權金額自當於黃思怡金積欠劉進德之債務金額10,740,620元相符，然劉進德未能明確指出其於何時與黃思怡進行結算，且若劉進德所抗辯黃思怡向其借款經過為真，其2人設定系爭抵押權所擔保之債權金額亦與斯時黃思怡對劉進德之未償借款金額不符，自難信為真實。
⑷按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所規定。本件依劉進德所提出存摺資料及系爭本票，參以本院向新光銀行函查之回函，雖可認劉進德於108月12月24日向該行貸款200萬元後，由黃思怡於同年月26日、27日各提領現金100萬元，劉進德於109年4月20日向該行貸款75萬元後，黃思怡於同年月21日提領現金72萬元，以及劉黃媚曾於110年8月17日自其帳戶匯款1755萬元至黃思怡之帳戶，然交付款項之原因眾多，或因借貸、清償、贈與、投資，且該筆1755萬元係由劉黃媚匯款予黃思怡，劉黃媚為上開1755萬元匯款之原因關係甚或係存在於自己與黃思怡之間，而非劉進德與黃思怡之間，均有可能，尚難以劉進德或劉黃媚對黃思怡交付款項之事實，逕認其交付原因係本於劉進德與黃思怡間之消費借貸契約關係。況且，劉進德所抗辯其與黃思怡間之消費借貸關係之直接或間接證據資料，均在劉進德與黃思怡生活及實力支配範圍，除公示外界知悉部分外，他人實難以得知，是劉進德所提出前開諸證，既有齟齬之處，自難援以認定劉進德與黃思怡間就劉進德所指之200萬元、72萬元及8,775,000元等款項存有消費借貸關係。從而，原告主張系爭抵押權所擔保劉進德對於黃思怡之1000萬元借款債權不存在，劉進德與黃思怡就系爭抵押權所為設定行為係通謀虛偽意思表示，應屬可取，則依民法第87條第1項前段規定，劉進德與黃思怡間所為設定系爭抵押權之物權行為，核屬無效。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第242條前段亦有明文。查原告為黃思怡之債權人，劉進德與黃思怡間所為設定系爭抵押權之物權行為，乃係通謀虛偽意思表示而無效，業如前述，系爭抵押權之登記，已妨害黃思怡對系爭不動產之所有權之行使，且黃思怡怠於行使，則原告為保全債權，依民法第242條規定代位黃思怡，依民法第767條第1項中段規定，訴請劉進德將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，自屬有據。
㈢原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷黃思怡與劉進德間之系爭抵押權設定行為，並請求劉進德塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
劉進德與黃思怡間所為設定系爭抵押權之物權行為，乃係通謀虛偽意思表示而無效，業經本院審認如前，原告備位主張倘認系爭抵押權存在，黃思怡為劉進德設定系爭抵押權，乃無償行為，依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷黃思怡與劉進德間之系爭抵押權設定行為，並請求劉進德塗銷系爭抵押權之登記，因原告先位之訴為有理由，本院即無庸就此部分備位之訴予以審究。
五、綜上所述，原告依信託法第6條第1項、類推適用民法第244條第4項規定，請求撤銷黃思怡與葉靜如間就系爭不動產所為之信託債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求葉靜如塗銷該等以信託為原因之所有權移轉登記，以及原告先位主張劉進德與黃思怡間所為設定系爭抵押權之物權行為，乃係通謀虛偽意思表示而無效，依民法第242條規定代位黃思怡，依民法第767條第1項中段規定，訴請劉進德將系爭抵押權之登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。又原告所為先位聲明請求既有理由，本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
民事第二庭法 官 許慧如附表：
土地標示 編號 土地坐落 土地面積 （平方公尺） 權利範圍 1 高雄市○○區○○段0000地號土地 1,698 1/2建物標示 編號 建號 建物門牌 層數 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 1 高雄市○○區○○段000○號 (建物坐落地號：同上土地) 高雄市○○區○○路○段000巷00弄0號 2層 總面積：218.10 層次面積： 一層：104.52 二層：104.52 屋頂突出物：9.06 1/2以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
書記官 林榮志